STS 481/2017, 6 de Junio de 2017

Con fecha 15 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda presentada por Isaac frente a la demandada Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe debo absolver y absuelvo la demandada de los pedimentos de la demanda».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

PRIMERO: Isaac ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el día 1.06.2009, con categoría profesional de oficial 1ª mecánico adscrito al Departamento de Infraestructura, y desarrollando las funciones propias de su categoría, con un salario diario de 70,24 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO: La relación laboral existente entre las partes se ha desarrollado, en virtud de contrato de relevo a tiempo completo de duración determinada suscrito el 1.06.2009 hasta el 13.04.2014 que se corresponde con el acceso a la situación de jubilación parcial de Teofilo el 1.06.09, que venía prestando sus servicios para la Corporación Local con la categoría de oficial 1ª mecánico, con una reducción de jornada y salario del 85%. Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

TERCERO: El trabajador solicita que se declare el derecho al reconocimiento la condición de indefinido, por considerar que el contrato se ha celebrado en fraude de ley y por tiempo indefinido y que el contrato contraviene las disposiciones impuestas en su regulación propia y la relación laboral deviene en indefinida.

CUARTO: Por resolución nº 379/09 de 28 de mayo, se declara al trabajador Teofilo , en situación de jubilación parcial desde el 1 de junio de 2009. En fecha 29 de abril de 2009 se presentó ante el SAE Oferta Genérica, en la que se especifican los requisitos y condiciones para cubrir el puesto de Oficial 1ª Mecánico, requiriéndole a los candidatos que presenten currículo y experiencia laboral, a los efectos de aplicarles el baremo de méritos que se especifica en el artículo 23 del vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe . Así mismo, se les advierte que se les realizará una prueba práctica sobre las tareas y funciones del puesto. El SAE envía como candidatos a los siguientes: Alexander ; Demetrio , Hermenegildo , Isaac y Norberto . El 27 de Mayo de 2009, la Técnico del Departamento de RRHH del Área de Selección e Ingreso, emite Informe sobre el proceso selectivo llevado a cabo, según el cual la Comisión de Valoración creada a tales efectos, propone como candidato a Isaac , al ser la persona que ha obtenido mayor puntuación. Dicho Expediente quedará custodiado y archivado en el Departamento de Recursos Humanos a los efectos oportunos.

QUINTO: El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.

SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa

.

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Isaac formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Isaac , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Sevilla en sus autos núm. 1.009/11, en los que el recurrente fue demandante contra el AYUNTAMIENTO DE MAIRENA DEL ALJARAFE, en demanda declarativa de derecho, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos la condición de indefinido del contrato de trabajo de relevo, suscrito por D. Isaac el 1 de junio de 2009, a consecuencia de la reducción de jornada del relevado en un 85%.».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la representación procesal del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 30 de abril de 2014 (rec. 674/2013 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 6 de junio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 26 de marzo de 2015 (rec. 773/2014 ), en la que, con revocación de la sentencia de instancia, se declara la condición del actor de trabajador indefinido del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe.

Son hechos relevantes de la resolución recurrida, que el demandante suscribió un contrato de relevo con el Ayuntamiento demandado en fecha 1 de junio de 2009, en el que se fijó su duración hasta el 13 de abril de 2014; con el trabajador relevado se pactó una reducción de la jornada y salario del 85%.

2. - La Sala de suplicación razona que estamos ante un supuesto excepcional contemplado en el art. 166.2 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley de Medidas de Seguridad Social 40/2007, conforme a la cual al trabajador relevista habrá de formalizársele contrato indefinido y a jornada completa cuando la jornada del trabajador jubilado parcialmente haya sufrido una reducción del 85%. Sin que resulte de aplicación la derogación de la disposición transitoria decimoséptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social contenida en el RDL 8/2010, dado que en tal disposición no se regula específicamente la jubilación parcial.

1.- Disconforme el Ayuntamiento demandado con la solución alcanzada por la Sala de suplicación, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, articulando un único motivo de recurso, en el que centra la controversia en la aplicación al caso del periodo transitorio establecido por la Ley 40/2007 para las jubilaciones parciales. En concreto se alega que la DT 17ª de la LGSS , modificada por la Ley 40/2007, permite la contratación temporal del trabajador relevista, mientras que exista convenio colectivo que regule tal situación, como es el caso.

2. - Por el recurrente se designa como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 3 de abril de 2014 (rec. 674/2013 ). La aludida sentencia ha recaído en un procedimiento por reclamación de derechos instado por otro trabajador del Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe; Ayuntamiento con el que había suscrito el 28 de diciembre de 2007 un contrato de relevo para sustituir el 85% de la jornada de trabajo dejada vacante por otro trabajador jubilado parcialmente.

   En la demanda reclama el trabajador la declaración de su condición de trabajador indefinido del Ayuntamiento demandado; pretensión que fue estimada en la instancia. Y la Sala de suplicación estima el recurso formulado por el Ayuntamiento de Mairena de Aljarafe, desestimando la demanda. Razona al respecto que, por aplicación de lo establecido en la DT 17ª de la Ley 40/2007 , la jubilación parcial se regía hasta el 31/12/2009 por el reglamento para acceder a la jubilación parcial "publicado en el BOP de Sevilla el 6/11/2006", que no exigía que el contrato del relevista fuera indefinido.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   Atendiendo a las circunstancias expresadas en el punto anterior, es claro que entre las sentencias comparadas concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 LRJS . Se trata de trabajadores en la misma situación contractual, que ejercitan idéntica pretensión frente al mismo Ayuntamiento, en orden al reconocimiento del carácter indefinido de la relación. Ello implica que los debates sean iguales, y sean de aplicación las mismas normas. Y a pesar de tales concordancias, los pronunciamientos son dispares, estimándose en el caso de autos la demanda y desestimándose en el de la contraste.

1.- En motivo único de censura jurídica, denuncia el recurrente la "infracción de la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS (modificada por la Ley 40/2007) que permite la aplicación de los convenios colectivos en lo referente a la jubilación parcial hasta el 31 de diciembre de 2009".

Con parca argumentación, señala el recurrente que la sentencia recurrida aplica indebidamente la nueva redacción del art. 166 de la LGSS que prohíbe los contratos con jornada al 85% y con duración determinada.

2. - La solución del presente caso, pasa por el examen de la evolución temporal de la normativa aplicable. Así:

a.- El art. 166. 2 c) de la LGSS de 1994 (en la redacción anterior a la de la Ley 40/2007).-

Siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúna los siguientes requisitos: "...Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable".

b.- Art. 166. 2 c) LGSS (redacción dada por la Ley 40/2007).-

Siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: "(...) Que la reducción de su jornada se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en la letra b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable".

c.- Disposición Transitoria 17ª de la LGSS de 1994 .-

"El régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regirá, en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009".

d.- Disposición derogatoria única del RDL 8/2010.-

"Quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones: (...) Las disposiciones transitorias cuarta y decimoséptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en las redacciones dadas, respectivamente, por los artículos 3. Seis y 4.2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social ".

Partiendo de ello, la determinación de la normativa aplicable al caso, ha de hacerse teniendo en cuenta el periodo en el que se desarrolla la contratación, que conforme al h.p. segundo es del 01/06/2009 al 13/04/2014.

La cuestión aquí planteada ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS de 15 de diciembre de 2016 (rcud. 856/2016 ), señalando en cuanto aquí interesa:

" (...) la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar sí, a partir del 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de Medidas en Materia de Seguridad Social, es exigible que el contrato de relevo sea de carácter indefinido cuando la reducción de jornada del trabajador relevista sea del 85% -como sostiene la sentencia recurrida- o bien es posible acudir a la contratación temporal, como resolvió la sentencia de contraste.

(...) Pues bien, a juicio de esta Sala es la sentencia recurrida la que decidió correctamente, a tenor de las consideraciones que a continuación se señalan :

1. La citada Ley 40/2007, estableció las siguientes modificaciones en la normativa reguladora de la jubilación parcial y el contrato de relevo :

   1. art. 166.2 LGSS "... siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: ... c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida ...";

   2. art. 12.6 y 7 ET , "6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo ... con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente ... La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ", así como que "7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: ... b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años"; y

   3. DT 17ª.3 LGSS : "3. El límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, del siguiente modo: Durante el primer año, el 85 por ciento.- Durante el segundo año, el 82 por ciento ...- A partir del quinto año, el 75 por ciento".

2. Ciertamente, que en el contrato del trabajador demandante se especifica que el contrato se regulará por lo establecido en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por el artículo 1 de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Sin embargo, en la fecha en que se suscribió dicho contrato -30/09/2008- era ya de aplicación la Ley 40/2007, de Medidas en Materia de Seguridad Social, que entro en vigor el 1 de enero de 2008, y con ella un nuevo régimen legal de la jubilación parcial y el contrato de relevo, modificando la normativa en el sentido expuesto en el apartado anterior. En su consecuencia, hay que estar a la nueva redacción del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , y más en concreto al párrafo segundo del mismo, en el que se dispone -como se ha expuesto- que la reducción de jornada del trabajador jubilado parcial puede alcanzar hasta el 85% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida , siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la LGSS (extremo no cuestionado). El art. 12.6 en su párrafo primero, en la redacción de la ley 40/07 , establece una reducción de la jornada del jubilado parcial entre un 25% mínimo y un 75% máximo, pero el párrafo segundo, como se acaba de indicar, dispone que si se alcanza el 85% el contrato de relevo debe ser indefinido y a jornada completa. Así lo corrobora el art. 12.7.b), que establece que "salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinido o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años". Por tanto, la regla general es que el contrato de relevo puede ser, opcionalmente, indefinido o con duración hasta los 65 años del trabajador sustituido, pero si se reduce la jornada de éste más del 75% y hasta el 85% el contrato de relevo deberá ser indefinido, y además a jornada completa; y,

3. El apartado 3 de la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , mediante la que se establecen normas sobre la aplicación paulatina o gradual de la reducción máxima de jornada del límite del 85% (establecido en la legislación anterior) al 75% (establecido en la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social), en el sentido -ya expuesto- de que : "3. El límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, del siguiente modo: Durante el primer año, el 85 por ciento.- Durante el segundo año, el 82 por ciento ...- A partir del quinto año, el 75 por ciento". Ahora bien, esta regulación transitoria -en la que se basa la sentencia de contraste para estimar que es posible suscribir un contrato de duración determinada, aun cuando la jornada de reducción de jornada del trabajador relevista sea del 85%-, ninguna referencia efectúa con respecto a dicha posibilidad, limitándose a establecer distintos porcentajes de reducción de jornada que puedan acordarse con el trabajador relevado, pero ello no empece a la obligatoriedad del contrato de carácter indefinido si las partes pactan una reducción del jornada del 85% en cualquiera de los años de la aplicación transitoria de la norma, dado el carácter sustantivo, no condicionado del repetido artículo 12.6 del ET , en su nueva redacción (...)".

   Doctrina que es de aplicación al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta la fecha en que el demandante suscribió el contrato -1 de junio de 2009- fecha en la que era ya de aplicación la Ley 40/2007, de Medidas en Materia de Seguridad Social, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, y con ella un nuevo régimen legal de la jubilación parcial y el contrato de relevo, modificando la normativa en el sentido antes expuesto. En su consecuencia, hay que estar a la nueva redacción del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , en los términos señalados.

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva, visto el informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación unificadora y, en consecuencia, a confirmar la sentencia recurrida que declaró la condición de indefinido del contrato de relevo suscrito por el actor el 1 de junio de 2009; con imposición al recurrente de las costas causadas ( artículo 235.1 LRJS ).