ATS 847/2017, 25 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 42/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2.280/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

" Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gregorio , Claudio , Gabriel , Manuel , Vidal , Bárbara y Alberto , por la comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave a la salud, concurriendo en Gregorio la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los restantes acusados, a las siguientes penas:

- A Gregorio , 5 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga, ni se puede determinar el valor la que distribuyó, según se deduce de las intervenciones telefónicas.

- A Claudio , 4 años de prisión y multa de 1.321,68 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Gabriel , 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga, ni se puede determinar el valor de la que distribuyó, según se deduce de las intervenciones telefónicas.

- A Manuel , 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas.

- A Vidal , 4 años de prisión y multa de 16,92€, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Bárbara , un año y nueve meses de prisión y multa de 600€ , con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Alberto , un año y nueve meses de prisión y multa de 600 € , con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En todos los casos se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad.

Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento por séptimas partes.

Se ordena el decomiso y la destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero intervenido y de los terminales móviles que serán adjudicados al Estado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa".

Contra dicha Sentencia los acusados interpusieron los siguientes recursos de casación, representados por sus respectivos Procuradores de los Tribunales, mediante la presentación de los correspondientes escritos:

- Gregorio , por el Procurador D. Julián Caballero Aguado.

- Vidal , por el Procurador D. Carlos Alberto de Grado Viejo.

- Manuel , por el Procurador D. Antonio Canals Medina.

- Y Claudio , por la Procuradora Dª Mª. Pilar Vega Valdesieiro.

Los recurrentes alegaron como motivos de sus respectivos recursos:

1) RECURSO DE Manuel

1. - Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados y al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

   2) RECURSO DE Claudio

1. - Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   3) RECURSO DE Vidal

1. - Vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   4) RECURSO DE Gregorio

   Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados y al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Considera contradictorio sostener, tal y como hace la sentencia, que "no hay acusación ni prueba de pertenencia a organización o grupo criminal y las sustancias fueron intervenidas a distintos acusados. Estos, si bien se compraban sustancias unos a otros, actuaban individualmente y pagaban lo que compraban, aunque lo dedicaran a la venta. Así se comprueba, a lo largo de las conversaciones intervenidas, en las que se hace referencia a cantidades debidas a su pago, al destino de la droga y a la calidad requerida. Todos ellos actuaban individualmente y en los casos que uno consigue un cliente para otro le dice frases como que lo hace para que el segundo pueda ganar un dinero. Por el contrario cuando adquiere una sustancia para dedicarla a la venta se señala que necesita ganar dinero con ella. La consecuencia de ello el que cada cual debe responder de las sustancias que tenía en su poder que fueron las que se dirán".

Considera que, o bien se rendían cuentas unos a otros, o actuaban individualmente. Ambas expresiones son excluyentes entre sí. La confusión generada pone de manifiesto que los hechos no han quedado debidamente acreditados.

En cuanto a la predeterminación del fallo, precisa que las expresiones " Manuel aprovisionaba de sustancias tóxicas ... " y que " Manuel se dedicaba también a la venta directa a terceros que contactaban con él telefónicamente y con quienes concertaba encuentros a los que acudía para proceder a la venta", son conceptos jurídicos que si son suprimidos del relato fáctico queda carente de contenido, y ello es debido a que se sustituyen los hechos por su significación.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 04 de marzo ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( Sentencias del Tribunal Supremo 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

   Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

   La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ).

3. Describen los Hechos Probados de la sentencia que los acusados, desde el mes de agosto de 2014 y hasta fecha en que fueron detenidos, se dedicaban a la venta a terceros de cocaína y marihuana.

   Gregorio el 24.6.2014 fue visto por agentes de policía mientras hacía un intercambio de dinero, por lo que se comprobó que era cocaína. Fue detenido y se le intervinieron una bolsita de plástico termo sellada conteniendo una sustancia blanquecina, al parecer cocaína, dos bolsitas de plástico transparente con cierre Zip conteniendo, al parecer, marihuana, 370 € fraccionados en cuatro billetes de 50 €, cuatro billetes de 20 €, siete billetes de 10 € y cuatro billetes de 5 €, un teléfono móvil y una lista con cuentas manuscritas.

   Gabriel y Vidal , además de realizar la venta directa y continua a distintos consumidores finales que les contactaban telefónicamente, aprovisionaban a Gregorio de dichas sustancias. Este último se encargaba de vender principalmente entre turistas que frecuentaban la zona del El Arenal de Palma, aprovechándose para ello de su labor como ticketero del club Magic.

   Vidal abastecía también al acusado Alberto , quien telefónicamente le solicitaba distintas cantidades para luego proceder, de manera puntual y ocasional, a la venta final de las sustancias que había adquirido.

   Manuel aprovisionaba de sustancias tóxicas a Gabriel , quien debía rendirle cuentas de las ventas efectuadas.

   Manuel se dedicaba también a la venta directa a terceros que contactaban con él telefónicamente y con quienes concertaba encuentros a los que acudía para proceder a la venta. De manera ocasional se encargaba de la venta su pareja Bárbara , quien preparaba las papelinas y realizaba las ventas, cuando Manuel no podía acudir. Manuel debía rendir cuentas de su actividad a Claudio .

   Practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de Claudio , de Palma, se intervinieron las siguientes sustancias; dos bolsitas, una de ellas abierta, con sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 10,089 gramos y 2,778 gramos y pureza del 10,9 % y 9,2 % respectivamente; una bolsa con un cilindro, en cuyo interior se encontró una sustancia rocosa, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 28,795 gramos y pureza del 12,4 %. También se intervino una balanza con restos de polvo blanco, 685 euros y una agenda, tres cuadernos y dos teléfonos móviles.

   Practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de Gabriel , sito en Palma, se le intervino un IPhone.

   Practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de Manuel y Bárbara , sito en Palma, se intervinieron dos terminales móviles, una bolsa conteniendo varias bolsitas de plástico, un plato, un cuchillo y una balanza con restos de polvo.

   Practicada entrada y registro, judicialmente autorizada, en el domicilio de Vidal sito en El Arenal de Llucmajor, se intervinieron 130 €, dos móviles, un bote conteniendo sustancia que resultó ser cannabis tipo hierba, con un peso de 1,793 gramos, una libreta de La Caixa a nombre de Gregorio , un papel con anotaciones y dos bolsitas de plástico con recortes.

   El valor total de mercado de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 1.147,54€.

   Los terminales móviles incautados eran empleados por los acusados para la comisión del hecho ilícito.

   Los teléfonos móviles y el dinero en efectivo intervenidos fueron obtenidos de la venta de las sustancias estupefacientes.

   De la lectura del relato de Hechos Probados y de los Fundamentos de la sentencia no se deducen los vicios denunciados. Su relato es íntegramente comprensible y no han sido utilizadas expresiones jurídicas.

   Por lo que se refiere a la contradicción, desde la perspectiva planteada por el recurrente, no es otra que la de enfrentar el "factum" a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparte, por lo que rechaza la conclusión condenatoria a la que se llega. Entiende que no ha existido prueba suficiente para la condena.

   Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Divide a su vez su denuncia en varios apartados:

1. - Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , por infracción de los artículos 302 y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al considerar la total ausencia de control efectivo por parte del Ministerio Fiscal.

2. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción de los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad del artículo 24 de la Constitución , e infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución y a la interdicción de la arbitrariedad, previsto en el artículo 9 de la Constitución .

4. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24, en relación con los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución , por la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

5. - Falta de motivación en la imposición de la pena de 4 años de prisión.

   2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

      En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

      A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   3. En el primer apartado alega el recurrente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , por infracción de los artículos 302 y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Denuncia la total ausencia de control efectivo por parte del Ministerio Fiscal de las intervenciones telefónicas. No consta que estuviera informado del auto de 1 de octubre de 2014 (folio 51), ni de las prórrogas posteriores, así como de los autos de entrada y registro (folio 583). Reitera que fueron en total 14 autos de intervenciones y sus correspondientes prórrogas sin que estuviera informado el Ministerio Fiscal.

      En el segundo apartado denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de los principios de proporcionalidad, motivación y legalidad del artículo 24 de la Constitución e infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

      Considera la nulidad del auto de 1 de octubre de 2014, folios 119 a 121, por el que se decreta la intervención del teléfono del recurrente. Sólo consta como dato de su intervención en los hechos que el recurrente en una conversación con el coacusado Gabriel dice "como tenía unos colacaos quería bajar". Este es el único indicio que consta, sin que se efectuara previamente ninguna labor de vigilancia ni de investigación por la fuerza policial sobre su persona, siendo una investigación prospectiva en toda regla. No existe ni previa investigación patrimonial, ni seguimientos previos, ni siquiera se puede establecer una relación frecuente con los otros acusados. Sólo consta una llamada. Se trata de una sospecha, de una mera creencia subjetiva.

      Solo se dice en el auto citado que " Manuel sirve sustancias a Gabriel ". Sorprende que si esto es lo que se pretendía acreditar, sea del elemento del que se parte para autorizar la intervención, sin describir los indicios de los que se dispuso para su acreditación.

      La Sentencia del Tribunal Supremo 982/2016, de 11 de enero de 2017 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013 de 17 de enero , 514/2013 de 12 de junio y 168/2015 de 25 de marzo , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas, como un medio excepcional de investigación -fuente de prueba- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de la misma, como medio de investigación y como medio de prueba son distintas, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

      En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

      1) Judicialidad de la medida.

      2) Excepcionalidad de la medida.

      3) Proporcionalidad de la medida.

      1- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

      1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

      2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

      3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

      4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

         Tienen que ser objetivos en un doble sentido.

         En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial (...), obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECrim , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

         En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

         En la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de Junio de 1997-, o Klass -6 de Septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

      5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

      6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

      7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial.

         2- De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial - normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar en las investigaciones, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas - STS 1130/2009 -.

         Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

         3- De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

         En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal, tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional - STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras-, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu, más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente - STC 72/2010 y las en ella citadas-.

         En cuanto a la primera de las alegaciones del recurrente, la sentencia precisa que el auto de 19.8.2014, por el que se incoaron las presentes diligencias previas se fundamentaron en una denuncia efectuada por el Ministerio Fiscal. En la misma, la Fiscalía interesó que se procediese "a la incoación de las oportunas diligencias previas contra Gregorio y cuantas otras personas pudieran resultar implicadas, para la investigación de la perpetración de un posible delito contra la salud pública". También interesa la Fiscalía que "se acuerde mediante auto motivado, con ponderación de las circunstancias del caso concreto y de la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida, la intervención, observación y escucha de varios teléfonos".

         Partiendo de dicha premisa, el Ministerio Fiscal estaba informado de la investigación en curso. No obstante y aun cuando no hubieran existido puntuales informaciones al Ministerio Fiscal, la queja no puede ser atendida pues, de acuerdo con la jurisprudencia citada, el hecho de no haber sido informado el Ministerio Fiscal no determina a priori que se haya producido la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Máxime si como en el presente caso, no se expone concretamente por el recurrente de qué manera se ha producido la vulneración.

         Por lo que se refiere al auto cuestionado, de 1 de octubre de 2014, folios 119 a 121, en el que se decreta la intervención del teléfono del recurrente, la propia sentencia describe que los oficios policiales de 29.9.2014 y de 1.10.2014 , dieron cuenta al magistrado instructor del avance en la investigación y que se solicitaron prórrogas y nuevas intervenciones. Con base en ellos se dicta la resolución de 1.10.2014 en la que se describe el contenido de los últimos oficios del grupo UDICO. Se hace referencia a los requisitos establecidos para acordar la medida y a la obligación judicialmente establecida de que la policía dé cuenta quincenalmente de los resultados obtenidos. Y se refiere a los resultados de las conversaciones mantenidas por los investigados, de las que se desprende que la actividad a la que se dedican es la venta de estupefacientes. En el tercer fundamento se señala que " Manuel ) continúa su labor de venta a terceros, adquiriendo droga a través de " Flequi ", cuyo nombre real es Gabriel , y un súbdito nigeriano llamado Vidal , alias " Bola ". Se refieren las conversaciones mantenidas el 12.9.2014, y las trabadas entre el 14 y 23 de septiembre, en las que se habla claramente de transacciones de drogas por dinero. Se señalan las conversaciones mantenidas en los días posteriores entre Gabriel y otras personas que le proporcionan droga, por lo que se hace necesario intervenir los teléfonos de estos para identificarlos, y poder continuar la investigación.

         Se refiere también, el segundo oficio, a conversaciones mantenidas el día 22 y 23 de septiembre entre Vidal " Bola " y una persona desconocida. En ella se habla de que una mujer va a realizar un viaje para trasladar droga.

         Por tanto el Tribunal en la sentencia justifica la intervención de los teléfonos, incluyendo el del recurrente, tal y como se señala en la parte dispositiva de la resolución. La intervención de estos nuevos teléfonos, incluido el del recurrente, se justifica de forma razonada por el contenido de las conversaciones mantenidas por los investigados en la segunda quincena de septiembre. De las que se desprende que la actividad a la que se dedican los usuarios de las nuevas líneas es indiciariamente delictiva. Se describe debidamente en la resolución el contenido de las conversaciones intervenidas sospechosas que dan lugar a las nuevas autorizaciones. En el Fundamento de derecho tercero de la resolución analizada, se desprende que la intervención surge del contenido de los contactos de los investigados con estas terceras personas, algunas de las cuales, como ocurre con el llamado inicialmente " Manuel ", no estaría identificado, por lo que, en aquel momento sería el único medio para poder determinar su identidad.

         Consultado el oficio policial y el auto recurrido, se concluye que no se están comunicando meras sospechas o intuiciones fundadas en elementos subjetivos, sino que por el contrario surgen indicios de una previa labor de investigación de las personas vinculadas con las operaciones de tráfico de drogas, junto con la comprobación del contenido de las intervenciones que describían cuestiones muy sugerentes de la posible existencia de un mayor número de personas dedicadas al tráfico de drogas, vinculados con las ya investigadas.

         Consultada la causa, consta una llamada, el 27 de septiembre desde el teléfono NUM000 , de un individuo sin identificar, que responde al nombre de " Manuel ", y en la conversación el desconocido le dice a Gabriel , "yo te iba a caer pa allá para ver si te llevaba algo", contestándole Gabriel que "mañana, mañana te llamo yo después que me pare", preguntándole el desconocido "Seguro?", insistiendo Gabriel que "seguro cien por cien" "yo ya sabes cómo es lo mío, completo", insistiendo el desconocido "solamente que como tenía unos colacaos, entonces yo quería bajar, pero no sé", diciéndole Gabriel "no puedo porque me quedan diez minutos para ir a currar y yo ya estoy montado en el caballo, yo ya estoy montado en el caballo, mañana sí", contestándole el desconocido "si eso me paso y me tomo algo y hablamos".

         De este contenido la policía considera que el llamado " Manuel ", podría ser otra de las vías de abastecimiento de Gabriel , y cuando le ofrece "colacaos", no sería otra cosa que sustancia estupefaciente.

         No podemos olvidar que se está en los principios de la investigación, y que, precisamente, la intervención es para seguir investigando, pues en el caso del recurrente aun no estaba identificado, y no constan otros medios para su identificación. A ello debe añadirse que los datos o indicios que se deben tener en ese momento deben ser objetivos, pero no requieren una intensidad propia de un procesamiento.

         Que no se especifiquen seguimientos y vigilancias del acusado carece de toda relevancia, puesto que al no estar identificado, ello habría sido de difícil realización. Lo relevante es la constancia de que existen elementos indiciarios de la suficiente contundencia, para poder determinar que concurren elementos objetivos sobre la participación del acusado en los hechos. Ello se ha derivado del contenido de las intervenciones, tal y como hemos analizado. Dada la fase de la investigación en la que se encontraba el procedimiento en el momento del dictado del auto recurrido, estos elementos permiten legitimar la intervención.

         En consecuencia el instructor pudo efectuar el juicio de ponderación entre los intereses en conflicto concluyendo que procedía tal intervención telefónica desde la necesidad de seguir la investigación, y la idoneidad de la medida para seguir avanzando, ante la gravedad de los hechos y las dificultades en la identificación de los participantes.

         Se comunicaron datos sugerentes de estar en presencia de un delito de tráfico de drogas con implicación de varias personas que actuaban coordinadamente y de la posible implicación de la concreta persona cuyo teléfono iba a ser objeto de intervención, el hoy recurrente.

         En conclusión, como resultado del estudio directo efectuado tanto del oficio policial de solicitud como del auto judicial autorizante (folios 90 y ss.), hemos de declarar la corrección de la autorización de tal medida de investigación, y como consecuencia de ello la inexistencia de nulidad del resto de las pruebas por conexión de antijuridicidad.

   4. En el tercer apartado, denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24 de la Constitución , y a la interdicción de la arbitrariedad, previsto en el artículo 9 de la Constitución .

      Considera que no consta prueba bastante de su participación en los hechos. El resultado de la entrada y registro no concluye con hallazgos significativos, en la vivienda residían otras personas, no consta transacción alguna, tras varias vigilancias y no declaró ningún comprador. Solo se condena por el resultado de las intervenciones telefónicas y la interpretación efectuada de las mismas, cuando en ninguna se hace referencia expresamente a cocaína ni se infiere la participación en los hechos del recurrente. Son interferencias huérfanas de indicios acreditativos que por tanto incurren en arbitrariedad.

      En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

      Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados. Declaró el agente que participó en la vigilancia del acusado Manuel . Afirmó que consta que tenía que encontrarse con Gabriel según dedujeron del contenido de las conversaciones telefónicas. Participó también en la vigilancia del domicilio de Claudio y se refirió a las llamadas telefónicas que mantuvieron éste y Manuel y que en la vigilancia de éste observaron que éste se dirigió al domicilio del anterior.

2. - El resultado de las intervenciones telefónicas. El Tribunal realiza una pormenorizada referencia a las mismas. Son de especial relevancia las siguientes: en una de ellas le dice a un desconocido "ahorita yo te llamo para ir para ver si me haces un flete y ahí de refilo algo pues". El desconocido le propone "hacer una vuelta con eso", lo que acepta Manuel , pero insistiendo reiteradamente que tiene que ser con dinero, lo que el otro confirma. En otra de ellas le propone una venta a un inglés y Manuel acepta ir. Discuten, procediendo a preguntar "¿Cuánto? 20, 15 o 10", quedando finalmente en 15. Para el Tribunal se refiere con claridad al precio de la droga, de la dosis de cocaína, que, en otras intervenciones, se fija también en 15 euros, precisándose que ni en 20, ni en 10 euros.

   En otras llamadas el acusado habla con un desconocido que le dice que tiene un trance para él, "a lo bien", que se trata de "un man inglés, pero el man sabe toda la vuelta, o sea que no es pa engañarlo" y añade: "vente paca no, que el man quiere un gramo". Manuel asiente y se inicia una discusión entre ellos sobre si va a tardar 20, 15 o 10 minutos. Quedan que 15. Dice el desconocido "15 pero no tardes", "que se va la vuelta, yo te digo pa que tú ganes". Se vuelve a hablar del precio de la cocaína y hay una referencia a la cantidad de un gramo y que no se debe engañar al comprador. La conversación sólo tiene sentido en el marco del tráfico de cocaína. Su objetivo es que el acusado gane dinero.

   También se dispone de mensajes de SMS entre Manuel y Ángel , en referencia a una deuda de "150 d droga, trnki q tbl daré". Consta entre ambos alguna conversación en la que le dice "ya bueno, no hablemos por teléfono de drogas ni nada". Días más tarde el acusado remite otro mensaje con el siguiente texto: "Oye a ver cuándo es q piensas pagarme ese dinero yo lo tengo q pagar yo no voy a pagar algo q tú te as tomado dime tía en serio sta situación ya me cansa". Para el Tribunal es una expresa reclamación de una deuda por venta de droga.

3. - El resultado de la entrada y registro en su domicilio. Se intervinieron dos terminales móviles, una bolsa conteniendo varias bolsitas de plástico, un plato, un cuchillo y una balanza con restos de polvo blanco. El Tribunal consideró que si bien no se encontró droga, sí se incautaron instrumentos para manipular la cocaína para su distribución por dosis, como son las bolsitas y las balanzas. Reconoce que el hallazgo por sí sólo no es significativo, pero debe ser contrastado con el resto de la prueba.

4. La pericial consistente en el informe del laboratorio de análisis de estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Baleares, que no fue impugnado por ninguna de las partes.

   De la misma forma, sin impugnación alguna, se introdujo el informe de tasación de drogas elaborado por la UDICO.

   El acusado únicamente contestó a las preguntas que le formuló su defensa. Manifestó que era consumidor de marihuana y cocaína, pero negó que vendiera sustancias. Reconoció conocer al acusado al que se le llama como " Flequi ", y que éste le vendió a él cocaína en el mes de julio. Afirmó que durante los años 2014 y 2015 trabajaba en castillos hinchables y hacía de taxista ilegalmente. Que hace 16 años que llegó a España y que mantiene a su familia. Ratificó que en la casa donde se efectuó el registro convivían ocho personas y que la policía sólo se encontró una báscula. Precisó que cuando habla de "colacao", en una de las intervenciones telefónicas, se refiere a dinero.

   Se dispuso de la declaración del testigo Cirilo , que señaló conocer al acusado desde 2013 por ser ambos de Ecuador y jugar en ocasiones al fútbol. Preguntado por las transcripciones de las conversaciones señaló que cuando se refiere a hacer "un flete" es "un viaje en taxi ilegal" y que se habla de gasolina. El testigo, por tanto, confirmó la versión del acusado.

   No obstante, de toda la prueba practicada, el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado participó en los hechos. Pues del contenido de las conversaciones se desprende que realizaba actos de compra y de venta de cocaína. Constan específicas comunicaciones en las que se interesaba por la adquisición de 30 gramos de la misma sustancia, previa prueba de un gramo, a un precio de 25 €. Le solicita a su mujer que se desplace para efectuar ventas de medio gramo y que realice la preparación de las drogas.

   Por su parte Bárbara , su mujer, reconoció en el acto de la vista que vendía puntualmente droga y fue condenada por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, si bien, en su caso, con aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

   En cuanto a la declaración de los compradores esta Sala ha mantenido que ésta declaración, contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, no desvirtúa la prueba practicada. Incluso hemos sostenido que en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, no se puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Doctrina que es aplicable al presente caso, dada la entidad de la testifical de los agentes y del resto de la prueba practicada tal y como ha sido expuesto.

   Debemos por tanto concluir afirmando que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   5. En el apartado cuatro , el recurrente alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 en relación con los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución .

      Considera indebida la inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal y la falta de motivación en su denegación, pues nada se sostiene sobre la documental acreditativa de su consumo a las drogas.

      El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2).

      Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

      En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. Consta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida que no le es aplicable al recurrente el artículo 368.2 del Código Penal . Y ello lo justifica en el hecho de que de las conversaciones intervenidas no se deduce que los hechos realizados por Manuel , ni por ningún otro de los demás acusados (salvo los dos últimos), puedan ser calificados de escasa entidad. El Tribunal se remite al contenido de las pruebas practicadas. Precisa que Gregorio cuenta con una condena previa, pero ya en referencia al resto de los coacusados, las cantidades de droga y la continuidad profesional en la actividad de todos ellos impiden su calificación como subtipo atenuado. El Tribunal se remite también a las conversaciones intervenidas.

      Y esta conclusión es compatible con la interpretación que esta Sala viene realizando del artículo 386.2 del Código Penal .

      A los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

      Por tanto y aun cuando sea aceptable que en algunos de los casos no se incautara una cantidad importante de droga, se ha puesto de manifiesto, por el resultado de las intervenciones telefónicas, una actividad de los acusados y concretamente del recurrente, prolongada en el tiempo que acredita un cierto nivel de profesionalización. No podemos compartir que se trate de un hecho de escasa entidad y puntual. El hecho acreditado de que el recurrente pudiera ser consumidor de drogas, dadas las circunstancias concurrentes, no alcanza para la aplicación del tipo privilegiado.

      De acuerdo con la sentencia recurrida, no puede aceptarse que concurran los elementos que determinan la previsión del tipo privilegiado del art. 368.2 del Código Penal .

   6. En el quinto apartado denuncia el recurrente la falta de motivación en la imposición de la pena de 4 años de prisión.

      El Tribunal descarta la aplicación de circunstancias agravantes o atenuantes, por lo que, en aplicación del artículo 66.1.3 º y 6º del Código Penal , impone al acusado 4 años de prisión. No le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga, ni se puede determinar el valor de la que distribuyó, según se deduce de las intervenciones telefónicas.

      Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

      En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o haya establecido un "quantum" manifiestamente arbitrario. Lo que no sucede en el presente caso.

      Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podrá ser fijada en toda su extensión. La pena finalmente impuesta no supera la mitad inferior de la pena imponible, y aun cuando no se sitúa en el límite mínimo, no concurre ninguna circunstancia personal del delincuente que hubiera permitido una moderación superior. A lo que podemos añadir que el nivel de reiteración en los actos de tráfico, tal y como apuntan las intervenciones telefónicas, justifica la pena por la entidad de la conducta.

      Por tanto la pena impuesta es proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Realiza dos apartados en los cuales alega:

1. - Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En él cita las transcripciones de las intervenciones telefónicas, los documentos obrantes en la pieza de situación personal, en concreto el certificado de empresa y solicitud del desempleo. Y el informe forense de drogas (folio 947) así como el informe del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología del folio 1033.

   Considera de nuevo la suficiencia de la prueba practicada para la condena y la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Reitera que, en todo caso, de aceptarse su responsabilidad en los hechos, sólo podrían ser constitutivos del artículo 368.2 del Código Penal .

   Plantea de modo subsidiario todos los motivos por vulneración de precepto constitucional.

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Incide en sostener que, en todo caso, debió aplicarse el artículo 368.2 del Código Penal .

   2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

      En cuanto a que la queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ésta debe partir de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   3. Por lo que se refiere al primer apartado, que ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

      En cuanto a la pericial propuesta, que consta en el folio 1033 de los autos, y si bien el recurrente no explica ni realiza alegación alguna sobre el error denunciado y la sentencia nada añade sobre esta cuestión, consultada la causa, consta en el citado folio el resultado del informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses, sobre el análisis químico para detección de drogas de abuso de un mechón de pelo del recurrente Manuel . Se detecta la presencia de cocaína, THC, CBD y CBN. Pero se precisa en el citado informe, en sus conclusiones, que de los resultados obtenidos no se puede valorar el grado de afectación física o psíquica de la persona en un momento concreto, ni tampoco el grado de adicción que presenta.

      Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

      Por tanto, no consta en autos elemento alguno que permita considerar que el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. No hay prueba alguna que así lo acredite.

      En cuanto a la insuficiencia de la prueba practicada y la inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal , nos remitimos al desarrollo efectuado en los Razonamientos Jurídicos anteriores.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      RECURSO DE Claudio

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso. Infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 2 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera indebida la aplicación del artículo 368 del Código Penal , dada la escasa cantidad de droga incautada en el domicilio y por la insuficiencia del contenido de las intervenciones telefónicas. En ellas no se habla de droga ni puede deducirse su dedicación al tráfico de la citada sustancia. Todo lo que fue incautado en su domicilio no era de su propiedad, pues en el mismo vivían otras personas. No se le ha visto realizar ningún acto de venta.

En el segundo motivo del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente se limita, en ambos motivos, a denunciar la insuficiencia de la prueba para su condena. Procede su unificación y desarrollo conjunto.

2. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados. Uno de los agentes afirmó que participó en el registro del domicilio. Reconoció el acta obrante en los autos y señaló que en la cocina se encontró cocaína, dinero, una balanza de precisión y bolsitas.

2. - El resultado de las intervenciones telefónicas. Entre las muchas intervenciones recogidas en la sentencia, destacamos algunas de ellas. En una llama a un desconocido con el que queda para verse a las tres y que le dice: "Vale escúchame, he hecho los 150 que tenía", responde Claudio "Vale". Para el Tribunal, sin duda se hace referencia a la cantidad de droga vendida. El mismo día, a las 23:26 llama a otro desconocido que le comunica que está esperando el equipaje, Claudio dice: "ah, bueno, no pasa nada pero pensé que otra cosa. Dios mío". El otro le dice que todo está bien y que hay un montón de personas del mismo vuelo esperando el equipaje. Se refiere a la "niña" y Claudio responde que estará "pendiente por si llora la niña" y conciertan la forma en la que entre "el desconocido" en algún lugar. Para el Tribunal "la niña" es la cocaína que se ha transportado a Mallorca por cuenta del acusado, que se muestra inquieto.

   Para el Tribunal el conjunto de todas las intervenciones permiten deducir que el acusado trafica con droga y que la hallada en su domicilio era de su propiedad.

3. - El resultado de la entrada y registro en su domicilio. Se intervinieron: dos bolsitas, una de ellas abierta con sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 10,089 gramos y 2,778 gramos y pureza del 10,9 % y 9,2 % respectivamente. Una bolsa con un cilindro en cuyo interior se encontró una sustancia rocosa, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 28,795 gramos y pureza del 12,4 %. Una balanza con restos de polvo blanco, 685 euros, una agenda, tres cuadernos y dos teléfonos móviles. Para el Tribunal la cantidad de cocaína encontrada justifica por sí sola la acusación formulada.

4. - La pericial sobre la sustancia incautada y su valor, que no fue impugnada.

   El acusado señaló que en su domicilio vivían otras personas. Que no tenía nada que ver con drogas y que efectivamente había una báscula de cocina en su vivienda. Para el Tribunal el hallazgo de la cantidad de droga encontrada en el domicilio, junto con el resultado de las intervenciones telefónicas, desmiente su manifestación. A lo que añade que nada se ha probado acerca de la convivencia con varias personas, pues únicamente quedó acreditado que convive con su mujer, que también estuvo imputada, aun cuando no fuera finalmente acusada.

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado participó en los hechos. Afirmó que el acusado se ha venido dedicando a la venta y distribución de cocaína y se le encontró una importante cantidad de dicha sustancia en su domicilio. Lo mismo se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas. Especialmente de la espera del equipaje de un viajero que despierta su intranquilidad y a la respuesta de que estará al tanto por si llora "la niña". También hay constancia de un pedido de droga a Colombia que necesita con urgencia y para el que ofrece un adelanto. Para el Tribunal no hubo evidencia alguna de que traficase con marihuana.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Vidal

A) El recurrente alega, en el primer motivo de su recurso, vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no ha existido prueba de cargo suficiente. En el registro del domicilio no se encontró droga que cause grave daño para la salud, sólo cannabis en cantidad ínfima, susceptible de ser considerada para el autoconsumo. Entiende que la sentencia ha infringido el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".

En el segundo motivo del recurso alega infracción de ley, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que se ha predeterminado el fallo, ya que las declaraciones que obran en autos no han sido realizadas con la suficiente inmediación y contradicción. Nunca ha sido sorprendido traficando con droga y la tenencia lo era de una cantidad irrisoria.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente se limita a denunciar la insuficiencia de la prueba para su condena. Procede su análisis en conjunto.

2. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados. Declaró el agente que realizó el registro en el domicilio, ratificando lo incautado en el mismo.

2. - El resultado de las intervenciones telefónicas. Constan diversas comunicaciones en las que un individuo sin identificar le dice: "es verdad, pero lo que la gente dice no vale, lo que tú me has dado es bueno, pero lo que la gente dice no vale, por eso no quiero hablar sobre de ese en ese", a lo que el acusado le contesta "si hay algo te llamo para vernos" y el otro responde "por favor". En otra llamada un desconocido pregunta al acusado si tiene "fela" y este contesta que sí. Lo mismo exactamente ocurre en otra llamada en la que el desconocido le dice tras la confirmación, que traiga la "fela" a casa. En otra, el acusado recibe una llamada de un tal Benigno que le dice: "Trae algo más tía ¿no?, que era poquillo y era muy malo, que es para mí hoy ¿vale?", quedan en verse debajo de la casa del primero. En otra conversación trabada entre los mismos, quedan de acuerdo para verse y Benigno señala "tráete cambio de cincuenta", el otro asiente. Benigno dice que "lo de ayer fue una porquería", el acusado le dice que lo que tiene es igual y el otro responde: "No, ayer fue muy malo tía, vale venga, trae algo, estoy aquí en mi trabajo". Quedan de acuerdo. En otra ocasión Benigno queda en pasar por debajo de la casa del acusado tras decirle por teléfono: "escúchame, paso por debajo que, que ya he vendido eso que hoy tengo que ganar dinero, pero me ha dicho el chico que eran tres micras eh, ahora te pido otro con dinero pero tráemelo bien, por favor, porque no es para mí, es para vender y no la quiero mal. ¿Vale?".

   Las conversaciones intervenidas ponen de manifiesto la dedicación del acusado en la venta de drogas. "La fela" de la que hablan no puede ser una cantante nigeriana, como afirmaron. No tiene sentido que se trate de una persona de la que se dice si tiene "fela" o que traiga "fela". Se trata de la cosa denominada por ellos "impronunciable", es decir cocaína.

3. - El coacusado Alberto reconoció en su interrogatorio que él era Benigno , afirmó que el acusado Vidal le proveía de droga y que era él, a su vez, vendedor. Declaró que conocía al acusado, al que compró cocaína unas cuantas veces. Ratificó que, en varias de las conversaciones, pide cocaína para su propio consumo y que se dirige al acusado. Precisó que siempre pide cocaína, no marihuana. El coacusado Alberto reconoció haber vendido cocaína a terceros para sufragar su propio consumo.

4. - El resultado de la entrada y registro en su domicilio. Se intervinieron 130 €, dos móviles, un bote conteniendo sustancia que resultó ser cannabis tipo hierba, con un peso de 1,793 gramos, una libreta de La Caixa a nombre de Gregorio , un papel con anotaciones y dos bolsitas de plástico con recortes. El resultado en droga es una escasa cantidad de cannabis.

5. - La pericial sobre la sustancia incautada y su valor, que no fue impugnada.

   El acusado contestó sólo a las preguntas formuladas por su abogado. Señaló que en los años 2014 y 2015 vendió marihuana para sufragar su propio consumo. Que no vendió cocaína. Se dedica a buscar y vender chatarra. Que en las conversaciones intervenidas habla de "fela", que es una cantante nigeriana. Que está casado con una española y tuvo tarjeta de residencia comunitaria hasta 2012. No la renovó por estar detenido. Estuvo legalmente trabajando hasta que, en 2014, la Seguridad Social le impidió continuar haciéndolo. Relató que fue absuelto en un anterior procedimiento por la Sección Primera de la Audiencia. Reconoció pues haber vendido marihuana para sufragar su propio consumo.

   Frente a sus manifestaciones, el Tribunal, tras la práctica de la prueba, extrajo la conclusión de que el acusado participó en los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues ha quedado acreditado que vendió a terceras personas cocaína. No hay prueba que le implique en tráfico de marihuana. Las referencias telefónicas que se le intervinieron no dejan duda de que se trata de tráfico de cocaína. Se refiere a enteras y medias, a comprar 30 o 50. Se trata de gramos de cocaína. También de ponerse a currar en su casa porque él tiene la "propaganda".

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Gregorio

A) El recurrente alega en un único motivo de casación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 24 de la Constitución , del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para su condena. Su condena se basa únicamente en el resultado de las intervenciones telefónicas, sin que le fuera incautada droga alguna, ni se practicara entrada y registro en su domicilio. Por tanto no hay prueba de transacción alguna ni la naturaleza y composición de la sustancia.

2. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados. Relataron que la investigación se inició al haber levantado sospechas Gregorio . Se desarrollaron operativos de vigilancia y como consecuencia de ellos se observaron en su domicilio movimientos que apuntaban a la venta de drogas. Se realizaron dos intervenciones de droga a visitantes del domicilio. Por ello presentaron el caso a la Fiscalía. Relataron que se detuvo al acusado tras una venta de cocaína, describiendo que se le intervino una bolsita de plástico termosellada que contenía lo que parecía ser cocaína, dos bolsitas con, al parecer, marihuana, y 370 euros fraccionados, así como listas manuscritas.

2. - El resultado de las intervenciones telefónicas. Constan comunicaciones en las que se dice "que antes necesitaba cinco y medio, pero ahora es demasiado tarde, ya se han ido". Un desconocido dice que "quiere dos relojes pero que tiene que ir él". Un individuo sin identificar le pide: "Como antes cinco y cinco pequeños. Traerme ahora" le dice que vale. Otro individuo le pide que le traiga "cinco relojes, buenos como ayer".

   Para el Tribunal no cabe duda que la petición de relojes se refiere a sustancias tóxicas, concretamente cocaína, que es la droga que se le ocupó el día de su detención. Y ello por cuanto el acusado no es relojero, ni nadie precisa de tantos relojes en tan poco tiempo. También se refieren a gramos de droga las petición de cinco, o cualquier otro número de cosas indeterminadas, enteras, medias piedras o "fela". La petición de cinco y cinco pequeños se refiere a cocaína y marihuana. La conversación del 6.9.2014 relativa a que "es mejor 50 que 30", que esta cantidad es poca, sin duda hace relación a compra de droga en cantidad y la respuesta relativa a la falta de acciones se refiere a la falta de dinero para hacer frente a una adquisición tan importante.

3. - La pericial sobre la sustancia incautada y su valor, que no fue impugnada.

   El acusado se acogió a su derecho a no declarar.

   De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado realizó loa actos propios del tráfico de droga por el que se le condena.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: