STS 88/2013, 17 de Enero de 2013

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2013:376
Número de Recurso548/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución88/2013
Fecha de Resolución17 de Enero de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Justiniano y Raimundo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Navas García y Sr. Martín Gutiérrez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 748/07, seguido por delito de estafa, contra Justiniano y Raimundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 21 de Septiembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Justiniano y Raimundo puestos de común acuerdo, en unión de otras personas que aún no han sido halladas, pusieron en práctica en varias ocasiones un sistema defraudatorio consistente en que, utilizando identidades supuestas, en el caso de Justiniano las de Daniel , Germán y Mariano , y en el caso de Raimundo la de Silvio , y manifestando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras extranjeras, algunas de ellas auténticas como Boris Homes Ltd o Goldcrest Homes Plc, para aparentar ante sus víctimas solvencia y seriedad empresarial, se ponían en contacto con personas que ofrecían en Internet o en otros medios de comunicación la venta de bienes inmuebles de elevado valor, al principio por medio del correo electrónico o teléfono y después mediante entrevistas personales, simulaban interés en adquirirlos y emprendían la negociación del precio, proponiendo en un determinado momento como trato adicional, la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro, eludiendo controles fiscales, consistente en el intercambio de billetes fraccionarios de 20, 50, 100 y 200 euros que entregaban a las víctimas, por su contravalor en billetes de 500 euros, incrementado en un 20% que los acusados ofrecían como reclamo para atraer su interés. Quienes aceptaban el trato, se citaban con los acusados en habitaciones de hotel, en las que se materializaba el recuento del dinero y la comprobación de la autenticidad, normalmente en presencia de otras personas que actuaban de común acuerdo con los acusados. El dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima, que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar en que se había materializado la transacción. Cuando las víctimas abrían los maletines comprobaban que en su interior había meras imitaciones de billetes de 500 euros sobre los que aparecía impreso el nombre Disneylandia.- De acuerdo con esta operativa, los acusados realizaron los siguientes hechos: 1º En el mes de octubre de 2006 los acusados contactan con Amadeo quien ofrecía por Internet la venta de una casa, manifestando Justiniano , que en esta ocasión utilizó el nombre de Mariano , interés en adquirir el inmueble para la empresa inmobiliaria británica Goldcrest Homes PLC. en una entrevista celebrada el 11 de noviembre de 2006 en Barcelona, los acusados propusieron a Amadeo el negocio adicional del cambio de dinero antes descrito, llegando al acuerdo de efectuar un intercambio de 350.000 euros que se materializó el 22 de noviembre de 2006 en el hotel Dimar sito en la Avenida Marqués del Turia en Valencia, donde se había citado a las 11,30, produciéndose en una de las habitaciones el recuento del dinero en presencia de la víctima. Justiniano se desplazó mientras tanto a la sucursal del Banco de Valencia de la Calle de las Barcas, donde se encontraba la esposa de Amadeo , Camila , quien sacó de una caja de seguridad un maletín que tenía preparado con 350.000 euros y se lo entregó a Justiniano una vez que recibió la llamada telefónica de Amadeo diciéndole que todo estaba correcto. El maletín que recibió Amadeo resultó contener billetes simulados, sin que conste cómo se produjo la sustitución del dinero auténtico que había sido objeto de recuento, por el falso. En días posteriores, los acusados volvieron a ponerse en contacto con Amadeo y su esposa, tratando de persuadirles de que se había producido un malentendido y que recuperarían el dinero. Al insistir Amadeo y su esposa en que la imagen de Justiniano había quedado registrada en las cámaras del hotel y de la sucursal bancaria a la que habían acudido y que, por tanto, sería identificado, lograron la restitución de 50.000 euros el 18 de diciembre de 2006. Posteriormente recibieron otra transferencia y en definitiva les han devuelto 193.000 euros. El resto del dinero no lo ha recuperado.- 2º En el mes de enero de 2007 los acusados se pusieron en contacto con Jose María , quien ofrecía en venta por medio de una agencia inmobiliaria, una gasolinera sita en Huéscar, Granada, fingiendo interesarse por su adquisición y diciendo actuar en nombre de la empresa Boris Homes Ltd. Justiniano utilizó el nombre Daniel . En el momento de tratar el precio, Justiniano propuso al vendedor efectuar un intercambio de 250.000 euros en billetes pequeños, por 300.000 euros que aportaría en billetes de 500 euros. Como quiera que Jose María no disponía de esa cantidad de dinero, le propuso hacerlo a su socio Benito , quien aceptó. El intercambio se realizó el 31 de enero de 2007 sobre las 13,30 horas en el Hotel Rafael Orense de la calle Pedro Texeira de Madrid. Benito entregó los 250.000 euros pactados pero la bolsa que él recibió contenía billetes falsos de 500 euros con la inscripción Disneylandia. Posteriormente le devolvieron 138.900.- 3- Remigio , con quien habían contactado previamente los acusados ofreciéndole un negocio similar de intercambio de dinero en nombre de la empresa Boris Homes LYD acordó con ellos un cambio de 200.000 euros, transacción que se llevó a cabo el 1 de febrero de 2007 en Madrid, donde primero acudió Remigio a una habitación del Hotel Embajador, en la que se efectuó el recuento del dinero que iba a recibir, que se metió en un maletín que le fue entregado, para a continuación, dirigirse al Hotel Palace, donde la víctima entregó a Justiniano , que se hacía pasar por Daniel , un maletín con 200.000 euros. El maletín que recibió Remigio sólo contenía billetes falsos.- A través de unos abogados le han devuelto 111.000 euros. El resto del dinero no se lo han devuelto.- 4º A principios de febrero de 2007 Raimundo bajo la identidad de Silvio , contactó por medio del teléfono NUM000 con Constancio , que ofrecía en venta una casa en Cantabria, manifestando que actuaba como secretario de Daniel , nombre supuesto de Justiniano y que éste tenía interés en la adquisición del inmueble. Concertada una entrevista en el Hotel Arts de Barcelona el 22 de febrero de 2007, los acusados le propusieron el intercambio de billetes por valor de un millón y medio de euros, oferta que Constancio rechazó por no considerarla apropiada.- 5º A principios de marzo de 2007 los acusados se pusieron en contacto con Marcos que era jefe de recursos de Grupo Empresarial UVE que tenía en venta un local en Castellón. El contacto se verificó por Raimundo que se hacía pasar por Silvio , mediante el teléfono NUM000 y por Justiniano que utilizó la identidad Daniel , manifestando que trabajaba para Boris Homes LTD. Justiniano concertó una entrevista con Marcos en el hotel Hesperia Toser de Hospitales de Llobregat, donde siguiendo el plan habitual aprovechó la negociación del precio de adquisición del local en venta, para proponer el intercambio de 600.000 euros en billetes de 500 euros por la misma cantidad incrementada en un 20%, en billetes pequeños. Esta operación no llegó a consumarse al ser advertido Marcos del carácter fraudulento de la operación por funcionarios de la policía que estaban investigando a los acusados.- 6º A principios de marzo de 2007 los acusados se pusieron en contacto con los administradores mancomunados de la empresa Riba Tejada SL que ofrecía a la venta un solar en Guadalajara. Mediante el teléfono NUM000 Raimundo haciéndose pasara por Silvio , se puso en contacto con ellos y les manifestó ser el secretario particular de Germán , nombre que utilizó en esta ocasión Justiniano , fingiendo interesarse por la adquisición del solar la empresa Lanard Properties Limites e iniciando la operativa defraudatoria. Y así el 6 de marzo de 2007 los administradores mancomunados de Riba Tejada SL. Apolonio , Eladio y Jaime , se entrevistaron a las 12 horas en el hotel Gran Marina de Barcelona con Justiniano , prosiguiendo Justiniano su conducta de simulación, si bien en esta ocasión no llegó a perfeccionarse la defraudación, al ser advertidos los administradores por funcionarios policiales, de la verdadera naturaleza de la operación.- 7º El mismo día 6 de marzo de 2007 a las 17 horas en el Hotel Miramar de Barcelona, tras varias conversaciones preparatorias con los acusados que se remontan al mes de enero, se llevó a cabo una entrevista entre Abelardo , comercial de la inmobiliaria Casas y Rentas Inmobilian, que ofrecía en venta a través de Internet una nave industrial sita en Murcia, y dos clientes suyos, y Justiniano , que se presentaba ante ellos como Daniel , proponiéndoles el intercambio de billetes por importe de 750.000 euros, esta operación fue frustrada por funcionarios policiales, que advirtieron a tiempo a las víctimas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenar y condenamos a Justiniano y a Raimundo como autores responsables de un delito continuado de estafa con las atenuantes de disminución del daño y dilaciones indebidas a las penas para cada uno de ellos de dos años de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros . Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Amadeo en 157.000 euros, a Benito en 121.1000 euros y a Remigio en 107.000 euros. Y al pago por partes iguales de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Justiniano y Raimundo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Justiniano formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Raimundo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Enero de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Septiembre de 2011 de la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Justiniano y a Raimundo como autores de un delito continuado de estafa con la concurrencia de las atenuantes de disminución del daño y dilaciones indebidas a las penas de dos años de prisión y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras, algunas de ellas existentes, estratagema utilizada para aparentar solvencia y seriedad frente a los que serían posteriormente engañados, se ponían en contacto con diversas personas que ofrecían en internet la venta de bienes inmuebles de su propiedad, y con apariencia de estar interesados en su adquisición tras un primer contacto por correo electrónico o telefónico tenían después un contacto personal, y en el curso de la aparente negociación sobre el precio para culminar la transacción, les proponían como negocio adicional , el efectuar una transacción en dinero sucio u opaco, consistente en facilitarles el intercambio de una cantidad de euros en billetes de veinte, cincuenta, cien y doscientos que recibirían de los posibles vendedores y a cambio recibirían de los supuestos compradores el correspondiente contravalor en billetes de 500 euros, incrementado en un 20% del importe que recibirían de aquéllos, incremento del 20% que tenía por fin actuar como reclamo para culminar el intercambio.

Aceptado el trato, se citaban los recurrentes con las personas concernidas en habitaciones de hoteles y allí en presencia de unos y otros, tras el recuento de los respectivos billetes se procedía al cambio de unos por otros utilizando bolsas o maletines y efectuado el cambio, los recurrentes abandonaban rápidamente la habitación desentendiéndose de la supuesta compra inmobiliaria y cuando las personas que habían entregado los billetes de 20, 50, 100 y 200 euros auténticos, abrían los maletines que debían contener el equivalente en billetes de 500 más el incremento previsto, observaban que les habían entregado meras imitaciones de billetes de 500 € con el nombre de Disneylandia.

Con este operativo, en el factum se narran --entre otras-- tres operaciones en las que intervinieron ambos recurrentes:

  1. Con Amadeo en Octubre de 2006, realizándose el intercambio en el hotel Dimar de la Avda. del Turia en Valencia. Amadeo les entregó 350.000 euros recibiendo a cambio billetes de 500 euros simulados. Posteriormente, los recurrentes ante el riesgo de ser denunciados, le entregaron a Amadeo 50.000 euros y posteriormente le hicieron una transferencia, ascendiendo el dinero recuperado a 193.000 €, no habiéndose recuperado el resto.

  2. Con Jose María en Enero de 2007, la propuesta de los recurrentes fue el intercambio de 250.000 € en billetes pequeños recibiendo 300.000 en billetes de 500. Como el insinuado no disponía de tal dinero, su socio, Benito aceptó, produciéndose el cambio en el hotel Rafael Orense. Posteriormente los recurrentes le devolvieron 138.900 €.

  3. Con Remigio el 1 de Febrero de 2007, quien aceptó el intercambio de billetes que se llevó a cabo en el hotel Embajador de Madrid. El cambio era de 200.000 euros, de los que posteriormente los recurrentes le devolvieron 111.000 euros.

    Ambos recurrentes han presentado sendos recursos de casación a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

    RECURSO DE Raimundo

    Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

    El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que se autorizaron durante la instrucción de la causa.

    El recurrente, a lo largo de 25 folios va desgranando las denunciadas vulneraciones en relación a las intervenciones telefónicas.

    En síntesis, las denuncias efectuadas se refieren a:

  4. Inexistencia de datos suficientemente incriminatorios para autorizar tal intervención en el oficio policial, habiéndose comunicado simples sospechas, por lo que se estaría en presencia de unas intervenciones meramente prospectivas.

  5. No se acredita ni la necesidad ni la especialidad en relación a los hechos a investigar.

  6. Falta de motivación en los autos judiciales autorizantes de 2 de Febrero de 2007, 15 de Febrero de 2007 y 28 de Febrero de 2007.

  7. Falta de motivación en los autos que accedieron a las prórrogas de la intervención.

  8. No remisión de las cintas ni las transcripciones por parte de la policía temporáneamente.

  9. En consecuencia no existió control judicial lo que se señala especialmente en el auto de 28 de Febrero de 2007.

  10. Falta de notificación al Ministerio Fiscal.

  11. Ausencia de decisión respecto de la declaración de secreto de las diligencias que no fue acordado.

    Antes de dar respuesta a tales denuncias debemos recordar la doctrina que en relación a este medio excepcional de investigación ha elaborado tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

  12. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  13. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  14. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  15. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

    Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

    En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    Como recuerda la STC 184/2003 :

    "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

    "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

  16. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

  17. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

  18. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

    Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

    3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

    En el borrador del Código Penal Procesal actualmente en estudio en el Ministerio de Justicia, se contiene un estudio muy detallado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas a partir de los arts. 294 y siguientes , que en su caso supondría un cambio sustancial en relación a la legalidad vigente.

    La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder.

    En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

    En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo ; 521/2012 de 21 de Junio y 33/2013 de 24 de Enero, entre otras.

    Un examen directo de las actuaciones, necesario para dar respuesta a las cuestiones suscitadas por el recurrente pone de manifiesto lo siguiente:

    1- Las diligencias previas se inician --y esto es lo relevante por no ser lo usual-- en virtud de denuncia de Benito en la Comisaría de Tetuán --Madrid-- de la Dirección General de Policía --folios 3 a 10--.

    En ella se comunica que como consecuencia del deseo de vender una gasolinera por parte de su propietario -- Jose María -- a través de una agencia inmobiliaria se puso el correspondiente anuncio --con foto-- en internet, interesándose por su compra un tal Silvio quien facilitó un teléfono de contacto.

    Posteriormente el vendedor de la gasolinera se puso en contacto con el supuesto comprador, facilitando asimismo dos números telefónicos. En la primera reunión se propuso por el comprador que el vendedor le entregara 250.000 euros en billetes de 50, 100 y 200 euros, y a cambio recibiría 290.000 euros en billetes de 500 €, y como el vendedor de la gasolinera carecía de efectivo, le propuso al denunciante (amigo y socio), esta propuesta, aceptándola Benito quedando citados en un hotel convenido --Hotel Rafael Orense-- para hacer el intercambio de billetes. Una vez efectuado el mismo, los pretendidos compradores de la gasolinera se desentienden del asunto y abandonaron el hotel.

    Cuando Benito va a la entidad bancaria a depositar el dinero cambiado --recuérdese que era 290.000 € en billetes de 500 €--, al abrir el maletero observa que se trata de billetes falsos de 500 € con el logotipo de Waltdisney.

    2- A esta denuncia se acompaña un oficio policial de 1 de Febrero de 2007 en solicitud de la intervención de los números telefónicos facilitados por el propio denunciante como pertenecientes a las personas responsables del engaño sufrido. Junto con dicha petición, soportada por la denuncia efectuada por Benito , se acompaña un informe sobre el modus operandi --folios 13 a 18--.

    3- Por auto de 1 de Febrero de 2007 se incoan Diligencias Previas 1061/2007 por parte del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid y tras su envío al Decanato la denuncia es repartida al Juzgado de Instrucción nº 23 --folios 20 y 21--.

    4- Por auto de 2 de Febrero de 2007 se acuerda la intervención de los números telefónicos solicitados, acordándose en la parte dispositiva de dicha resolución todas las prevenciones necesarias para la efectividad y control de lo acordado --folios 23 y 24--.

    5- Por nuevo oficio policial de 13 de Febrero de 2007, se da cuenta in extenso del contenido más relevante de las conversaciones intervenidas.

    En base a dicha información se solicita la intervención de nuevos teléfonos --folios 30 y 31--.

    6- Por auto de 15 de Febrero de 2007 se acuerda la intervención solicitada, así como el cese de uno de los teléfonos previamente intervenidos y que también fue solicitada --folios 37 a 40--.

    7- Nuevo oficio policial en solicitud de prórroga de uno de los teléfonos, y al mismo tiempo se comunican los fragmentos más relevantes a los efectos de la investigación de los teléfonos intervenidos y junto con ellos se acompañan diversas declaraciones en sede policial de varias personas afectadas por el fraude --folios 56 a 70--.

    8- Auto de 28 de Febrero de 2007 accediendo a la prórroga solicitada --folios 71 y 72--.

    9- Informe de la Comisaría General de Policía Judicial --UDEU-- en el que se comunica a la autoridad judicial el contenido de las conversaciones intervenidas --folios 82 y siguientes--.

    10- Detención de Raimundo , Justiniano y Simón --folios 109 y siguientes--.

    11- Informe policial anexo nº 1 resumen de toda la investigación --folios 136 a 162--.

    12- Remisión de todas las transcripciones de las conversaciones intervenidas --folios 163 y siguientes--.

    13- Oficio policial de 12 de Marzo de 2007 solicitando el cese de la intervención telefónica --folio 184--.

    14- Auto de 13 de Marzo de 2007 acordando el cese de tal medida --folio 186--.

    Tercero.- El estudio efectuado por esta Sala casacional de las actuaciones antes reflejadas, acredita con rotundidad la inexistencia de todas las denuncias efectuadas, y la total corrección de tal medio de investigación por su adecuación a las exigencias de naturaleza constitucional y, asimismo por su correcta introducción en el inventario probatorio mediante su incorporación al Plenario y sometimiento a los principios que lo definen de contradicción, oralidad, concertación e igualdad.

    No se trató de una intervención prospectiva, sino que se comunicaron datos objetivos muy consistentes como se deriva de la denuncia inicial de Benito , quien facilitó los números telefónicos con los que se puso en contacto con los recurrentes. Se comunicaron "buenas razones" para la intervención en la terminología del TEDH.

    Los autos judiciales citados --los de 2, 15 y 28 de Febrero-- fueron autos sin tacha al estar fundados formal y materialmente. En un aspecto formal porque revistieron la forma de auto y no de providencia. Materialmente porque su motivación descansa en los datos facilitados por los oficios policiales, tanto el primero como los siguientes, que, además, descansan en los datos facilitados por los oficios policiales, tanto el primero como los siguientes, que, además, descansan en las informaciones e intervenciones efectuadas, porque se está en un continuum , y esto es verdad tanto para las prórrogas como para las nuevas intervenciones solicitadas. Hay que recordar la validez de la motivación judicial por remisión a los datos del oficio policial. SSTS 628/2011 de 22 de Julio y 1184/2011 de 10 de Noviembre y las en ellas citadas, así como del Tribunal Constitucional .

    Existió un completo control judicial pues la policía fue informando temporáneamente de las conversaciones más relevantes, con independencia de que las transcripciones se remitieran más tarde. Hemos verificado que en los oficios policiales referidos.

    La intervención fue respetuosa con los principios de necesidad y especialidad. fue necesaria porque dado el modus operandi la intervención telefónica aparece como el medio idóneo para alcanzar el fin propuesto, con la mayor rapidez y eficacia y al mismo tiempo respetuoso con el juicio de ponderación a realizar ante la dinámica delictiva desarrollada por los recurrentes --el factum se refiere a siete casos en unos cinco meses, bien que solo en tres obtuvieron su botín los recurrentes--, por lo que aparece totalmente justificado el sacrificio del art. 18-3º de la Constitución .

    Finalmente en relación a la falta de acordar el secreto de las actuaciones, se está ante un olvido sin ninguna transcendencia en la validez de las intervenciones, porque la declaración de secreto de las diligencias en casos de intervención telefónica, es consustancial a tal medida que carecería de toda eficacia en caso contrario, por lo que la omisión de tal declaración no equivale a ninguna vulneración de derechos ni integra indefensión alguna. Es solo una irregularidad -- SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 1468/2001 ; 358/2004 y 182/2004 --, por lo que se refiere a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, con independencia que el propio Ministerio Fiscal nada ha alegado al respecto, hay que recordar que tal exigencia que en principio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -- STC 197/2007 -- ha quedado matizada en el sentido que tal exigencia solo lo es en el caso de que tal intervención se acuerde en Diligencias Indeterminadas, que no es un procedimiento legalmente reconocido aunque la rutina e inercia las haga --todavía-- aparecer en alguna causa. No es el caso de autos en el que se abrió desde el principio unas Diligencias Previas.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 248 y 250.1-6º. En definitiva, se afirma que no existió el engaño bastante que vertebra el delito de estafa . Se dice que fue clara la falta del deber de autoprotección por parte de los que resultaron perjudicados ya que fácilmente podrían haber salido del error escenificado por los recurrentes.

    De entrada hay que recordar que este cauce casacional parte del respeto al factum , ya que el debate que permite este cauce es el de la subsunción jurídica de unos hechos --los fijados por el Tribunal sentenciador-- que son aceptados sin reparos por el recurrente.

    Pues bien, el recurrente no respeta el factum , en la medida que en ellos se dice claramente que los recurrentes:

    "....Para aparentar ante sus víctimas solvencia y seguridad empresarial....".

    "....Simulaban interés en adquirirlos (los inmuebles) y emprendían la negociación del precio....".

    Con lo dicho es suficiente para rechazar el motivo pues en el factum se está describiendo el engaño antecedente, bastante y causante definidor de la estafa.

    Más aún, con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, verificamos en este control casacional que el engaño fue bastante en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala.

    Ciertamente, en casos muy concretos esta Sala ha declarado que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos -- SSTS de 21 de Septiembre de 1988 ó 18 de Junio de 1991 --. Al respecto, Alejandro Groizard en sus Comentarios al Cpenal de 1870, en el Tomo IV, en relación al requisito de que el engaño sea "bastante" decía que:

    "....Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia....". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010 , entre otras.

    En definitiva se trata de supuestos de autopropuesta en peligro -- STS 476/2009 --. En todo caso se trata de una doctrina de aplicación muy prudente y cuidadosa, porque como se indica en la STS 1036/2003 , el engaño de la estafa no puede quedar neutralizado por la diligencia desplegada por la víctima, porque en tal caso, quedarían extramuros de la protección penal los comportamientos de quienes se aprovechen de la debilidad de la víctima.

    En todo caso, hay que recordar que la exigencia de que el engaño sea "bastante" es un elemento normativo del tipo que la doctrina de esta Sala ha venido interpretando con un doble criterio integrador y no excluyente, debiendo atenderse a un criterio subjetivo y otro objetivo .

    En su aspecto objetivo , el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

    En su aspecto subjetivo , se incide en las condiciones personales del engañado, tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima -- SSTS de 16 de Julio de 2000; 529/2000 ó 717/2002 de 24 de Abril--, y muy especialmente, en el quebrantamiento de específicas obligaciones derivadas del cargo que ocupa el sujeto pasivo, como ocurre en el caso del empleado de banco que permite la retirada de fondos sin exigir la correspondiente acreditación de identidad de la persona que quiere efectuar tal retirada -- SSTS 1285/1998 de 29 de Octubre ó 2006/2000 de 22 de Diciembre --.

    En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo contrario el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio --el factum habla de la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales-- con una ganancia a todas luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado, escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500 €, cuando va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el cambiazo, y los billetes de 500 € fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El factum lo describe suficientemente al decir que "....el dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar...." , comprobando la víctima posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín.

    En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituyó una maniobra eficaz para --a renglón seguido-- proponerles un negocio auxiliar --el cambio de billetes de euro-- con el señuelo de una fácil ganancia del 20% por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido.

    Esta Sala ha estimado supuestos de estafa, engaños consistentes en recuperar billetes auténticos que estaban manchados de una tinta especial que exigía unos disolventes caros cuyo importe debían abonar los futuros perjudicados que lo hacían con la ilusión de obtener una parte importante de los billetes así recuperados con valor muy superior al de los supuestos disolventes que debían pagar. En tal sentido, STS 479/2008 de 16 de Julio .

    El Tribunal sentenciador estimó y justificó la concurrencia del engaño bastante, causante y antecedente en el f.jdco. segundo, y a la misma conclusión se llega en este control casacional, lo que queda corroborado con el informe de la policía obrante al folio 143. en el que se informa de este sistema defraudatorio llamado "rip deal" o "negocio podrido".

    Hubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que lo integran.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El motivo tercero por la vía de la Infracción de Ley, solicita que las dilaciones indebidas, reconocidas en la sentencia como atenuante ordinaria ex art. 21-6º Cpenal debieron tener el valor de muy cualificadas con las consecuencias punitivas de imponer una pena inferior.

    En el f.jdco. quinto, el Tribunal justifica la concurrencia ordinaria de dilaciones indebidas por existir una penalización injustificada de un año.

    Frente a ello, el recurrente alega que la penalización fue de un año y diez meses pero hay que tener en cuenta las siguientes incidencias:

    Consta en el Rollo un primer señalamiento en fecha 30 de Septiembre de 2009 en el que se plantea la nulidad de las escuchas y otras cuestiones como cuestiones previas, lo que provoca la suspensión del juicio.

    En el Tomo II del Rollo aparece la práctica de diligencias como la unión de oficio policial sobre una denuncia presentada por un testigo -- Amadeo -- al que le ofrecen reintegrar parte del dinero estafado a cambio de no reconocer en rueda a los que le estafaron. Dicho testigo aporta el CD con las conversaciones y la policía lo remite a la Sala.

    El 25 de Marzo de 2010 los recurrentes se oponen a la incorporación de dicho escrito y CD, precisando que la causa se sigue por la estafa y no por falsedad, cuestión que es resuelta por auto de 22 de Octubre de 2010, procediéndose por providencia de 14 de Diciembre de 2010 a señalar el juicio para el día 9 de Marzo de 2011, fecha en la se celebra el juicio si bien al comprobar al final que uno de los Magistrados que formaba Sala conoció de un recurso sobre libertad de uno de los acusados, se tuvo que decretar la nulidad y señalar para nuevo día con otra composición del Tribunal.

    El periodo designado carece de la entidad necesaria para apreciar la atenuante como muy cualificada. Además no basta con constatar un lapso de tiempo, pues entre el primer señalamiento y el último, se practicaron diligencias (no solo las numerosas citaciones), llegando incluso a celebrar un juicio aunque posteriormente se declarase su nulidad por las razones expuestas.

    Es obvio que en esta situación no se está ante dilaciones extraordinarias ajenas a la actividad de los recurrentes.

    Fue correcta la decisión de aplicar la atenuante simple de dilaciones sin cualificación alguna.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- El motivo cuarto , también por igual cauce que el anterior solicita como muy cualificada la atenuante de reparación del daño apreciado en la sentencia como simple.

    Su justificación en la sentencia está en el citado f.jdco. quinto.

    Los recurrentes en los tres casos en los que prosperó el engaño, lograron apropiarse de un total de 800.000 €, y de dichas cantidades devolvieron a los perjudicados las cantidades de 193.000 € más 138.900 € más 111.000 € (total 442,900 €). En esta situación la decisión del Tribunal de instancia de apreciar solo la atenuante ordinaria es correcta. No hay circunstancias extraordinarias que puedan justificar la cualificación de la atenuante, se devolvió menos de la mitad de lo apropiado.

    RECURSO DE Justiniano

    Séptimo.- Su recurso está desarrollado por tres motivos en los que se suscitan cuestiones ya resueltas en el anterior recurso y a lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias.

    El motivo primero impugna las intervenciones telefónicas.

    El motivo segundo solicita como muy cualificada la atenuante de reparación del daño.

    El motivo tercero solicita como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

    Procede la desestimación de los tres motivos .

    Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Noveno.- Resulta patente que los tres perjudicados afloraron cantidades relevantes de origen desconocido y sin constar estar al día de sus obligaciones tributarias, por ello, y como ya ha efectuado esta Sala en situaciones semejantes --SSTS 811/2004 de 23 de Junio y 606/2006 de 2 de Febrero --, procede remitir testimonio de esta sentencia a la Agencia Tributaria para conocimiento y efectos que procedan, interesando acuse de recibo de la misma .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Raimundo y Justiniano , contra la sentencia dictada por la Sección XXIII de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de Septiembre de 2011 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Remítase testimonio íntegro de esta resolución y la de la primera instancia a la Agencia Tributaria de acuerdo a lo acordado en el f.jdco. noveno interesando acuse de recibo .

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

59 sentencias
  • SAP Alicante 154/2013, 15 de Marzo de 2013
    • España
    • 15 Marzo 2013
    ...que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria ( S.T.S. 17 de enero de 2013 ). Sin embargo, complemento de la excepcionalidad es el principio de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigació......
  • SAP Madrid 436/2019, 31 de Octubre de 2019
    • España
    • 31 Octubre 2019
    ...características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Tal engaño, como dijera la STS n° 88/2013 de fecha 17/01/2013, para ser reputado de "bastante", requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y ot......
  • ATS 847/2017, 25 de Mayo de 2017
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 25 Mayo 2017
    ...dispuso para su acreditación. La Sentencia del Tribunal Supremo 982/2016, de 11 de enero de 2017 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013 de 17 de enero , 514/2013 de 12 de junio y 168/2015 de 25 de marzo , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones ......
  • STS 350/2018, 11 de Julio de 2018
    • España
    • 11 Julio 2018
    ...necesaria investigación...». Y después consigna la Audiencia también este otro apartado de la misma sentencia 85/2017 : « Con las SSTS 88/2013, de 17 de enero ; 514/2013, de 12 de junio , 168/2015 y 982/2016 entre las más recientes, citamos la doctrina de la Sala en relación a este medio ex......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
4 artículos doctrinales
  • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal
    • 25 Julio 2014
    ...ya que éste tipo irregular de diligencias se incoan, tramitan y archivan sin intervención del Ministerio Fiscal»652. Así, la STS 88/2013, de 17 de enero653, establece que tal notificación sólo sería exigible cuando una medida de intervención telefónica no se adopte en el seno de unas dilige......
  • Relación jurisprudencial
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal Anexo
    • 25 Julio 2014
    ...f.j. 3º y 4º. • STS 10/2013 de 18 enero [RJ 2013\3164], ponente Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez, f.j. recurso de Carlos Ramón. • STS 88/2013 de 17 enero [RJ 2013\4338], ponente Excmo. Sr. Joaquín Giménez García, f.j. 2º y • STS 1041/2012 de 27 diciembre [RJ 2013\1650], ponente Excmo. Sr. ......
  • Elementos del delito
    • España
    • El delito de estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Concepto y elementos
    • 6 Mayo 2013
    ...a la vista precisamente de cómo se desarrollaron los acontecimientos". 2.2.5.6. - El timo Los hechos contemplados en la STS 88/2013, de 17 de enero, en síntesis, se refieren a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar......
  • Jurisprudencia Penal (Parte IV)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...requiere una relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio». Véase STS nº 88/2013 de fecha 17.01.2013. Ponente: Sr. Giménez García (engaño Véase STS nº 333/2013 de fecha 12.04.2013. Ponente: Sr. Jorge Barreiro (engaño). Véase STS nº......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR