ATS 759/2017, 27 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 6), se ha dictado sentencia de 7 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala número 915/16 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 3464/2015, del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, por la que se condena a Adriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a drogas que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.139 euros con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Procede acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, sin que pueda regresar a España en un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la expulsión.

Contra la citada sentencia, Adriano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Manuel Caloto Carpintero, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inexacta aplicación del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración de derechos fundamentales.

1. La parte recurrente aduce la conculcación del derecho a la presunción de inocencia por quiebra de la cadena de custodia. Alega, también, que no se ha considerado probada su drogadicción, y que se ha lesionado el derecho fundamental al desarrollo a una vida familiar, al acordar la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Adriano , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28 de abril de 2009, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un delito contra la salud pública, a la pena de seis años de prisión, el día 1 de mayo de 2015, sobre las 00:10 horas, fue sorprendido por agentes del

Cuerpo Nacional de Policía, en la calle Hortaleza de Madrid, cuando tras contactar con el conductor de un vehículo, Felix , le entregó una bolsita transparente sellada con un alambre verde, que contenía una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína, 0,540 gramos, con una riqueza media del 31 % (0,167 gramos puros), a cambio de 50 euros, que le fueron entregados por el Sr. Felix .

La venta no llegó a materializarse ante la intervención de los agentes de la Policía Nacional que procedieron a la detención del acusado, ocupándole en su poder en el interior de la cintura del pantalón, pegado al cuerpo con una cinta adhesiva, 13 envoltorios de plástico que contenían 0,441 gramos de cocaína con una pureza del 33,9%, 0,505 gramos de cocaína con una pureza de 35,9%, 0,960 gramos de cocaína con una pureza de 37,3%, 1,024 gramos de cocaína con una pureza de 32,3%, 0,529 gramos de cocaína con una pureza de 23,7%, 0,486 gramos de cocaína con una pureza de 32,2%, 0,522 gramos de cocaína con una pureza de 34%, 0,903 gramos de cocaína con una pureza de 27,3%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,6%, 0,954 gramos de cocaína con una pureza de 37,7%, 0,479 gramos de cocaína con una pureza de 26,6%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,1 %, 0,474 gramos de cocaína con una pureza de 28,3% (2,593 gramos puros); y tres billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 3 billetes 5 euros (95 euros), dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

En el mercado ilícito, el valor aproximado de la cocaína incautada en poder del acusado ascendería a 713 euros en la venta por dosis.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varias pruebas. Principalmente, destaca la credibilidad que le merecieron las declaraciones de los agentes de policía actuantes.

El Tribunal de instancia analiza, en primer lugar, la intervención plenaria del acusado, quien admitió portar la sustancia que se le intervino, pero negó que estuviera destinada a la venta, alegando que era para su consumo.

Junto con estas manifestaciones, la Sala de instancia toma en consideración la declaración los agentes que intervinieron en los hechos objeto de enjuiciamiento. El agente de policía con carné profesional número NUM000 expuso que se encontraba de paisano en la calle Hortaleza, cuando vio a una persona entre dos coches aparcados, y detenerse un turismo a su altura, sacando el peatón, tras una breve conversación, de la cintura algo que entregó al conductor y este le dio un billete de 50 euros, por lo que se acercaron y procedieron al cacheo de las dos personas. El conductor, según relató el agente, tenía una papelina cerrada con alambre verde y el peatón llevaba en la cintura pegada con cinta adhesiva el resto de la sustancia que fue intervenida, atado con alambre.

Por otro lado, el funcionario con carné profesional número NUM001 relató que observó cómo entablaron conversación una persona con aspecto sudamericano y el conductor de un vehículo. El primero entregó algo y recibió 50 euros del conductor. El agente también indicó que se encontraban a una distancia de tres metros, y que él se encargó del cacheo del conductor, encontrándole una bolsita blanca cerrada con un alambre verde.

Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia otorgó credibilidad a sus declaraciones.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

La credibilidad constatada por parte del Tribunal de instancia le permite afirmar que el acusado Adriano intercambió la sustancia a cambio de dinero, y portaba entre su ropa, a la altura de la cintura, las demás papelinas, conteniendo cocaína para su tráfico, y dinero fraccionado. El acusado, además, fue detenido cuando ya había consumado la acción delictiva, al haber realizado el intercambio de sustancia por dinero, con el comprador.

La Sala de instancia sostiene, así pues, que los agentes observaron cómo el acusado realizaba un acto de tráfico. Junto con ello, la Sala también incide que la sustancia que el acusado portaba se encontraba distribuida en pequeñas dosis, papelinas, sujetas a su cuerpo con una sustancia adhesiva. También llevaba dinero fraccionado, sin que exista dato alguno, excepto sus manifestaciones, sobre su consumo de cocaína, que permita concluir que la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo o a un consumo compartido.

El Tribunal de instancia también valora el resultado del análisis elaborado por el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 84 a 89 de las actuaciones, lo que le permite afirmar que la sustancia intervenida en el acusado era cocaína.

El Tribunal de instancia no considera viable la alegación de la defensa relativa a la ruptura de la cadena de custodia. Así, la defensa cuestionó que la sustancia intervenida por los agentes de Policía Nacional fuera la misma que se entregara en el Instituto de Toxicología.

Conviene recordar que en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

El Tribunal de instancia comprueba que al folio 4 del atestado se relaciona la descripción de los envoltorios ocupados, tanto al comprador, "envoltorio de plástico de color blanco cerrado con un alambre de color verde" y los ocupados al acusado "siete envoltorios de plástico transparente cerrados con alambre de color verde, seis envoltorios de plástico de color blanco cerrados con alambre de color plata y una capsula...".

Indica, además, que en el folio 18 de las actuaciones consta el oficio de remisión de la sustancia estupefaciente para análisis al Instituto Nacional de Toxicología, en el que se observa que la muestra número 1, correspondiente a la intervenida al comprador, se describe como bolsita de plástico transparente sellada con alambre de color verde portando en su interior lo que parece ser sustancia estupefaciente, siendo idéntica la descripción de las demás muestras.

En la recepción de las muestras en el Instituto de Toxicología la descripción de las muestras recibidas reitera las del oficio de remisión, tal y como ratificó la perito, con carne profesional número NUM002 , en el acto del juicio.

La descripción de la bolsa de plástico intervenida al comprador, blanca o transparente, no invalida la prueba pericial practicada a la sustancia intervenida, puesto que no se aportan otros elementos que permitan cuestionar la integridad de la cadena de custodia.

Por lo que se refiere a la sustitución por expulsión de parte de la pena de prisión impuesta conviene recordar que el art. 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de imposición de penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. Este precepto ha venido siendo interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se ha venido argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP ., ha introducido modificaciones, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año, se elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, y se fundamenta la excepción a la expulsión en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, el cumplimiento de la pena en el territorio español no podrá ser de un tiempo superior a dos tercios de su extensión, y el resto será sustituido por la expulsión. Imponiéndose en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

El Tribunal decreta la expulsión del acusado. Indica que no consta acreditado arraigo alguno por su parte, más allá de tener un hermano que ha adquirido la nacionalidad española, haber cotizado a la Seguridad Social 1.399 días, siendo su última situación de alta el 14 de mayo de 2010 y dado de baja el 23 de abril de 2012, última fecha que consta en el informe de vida laboral obrante en las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, al folio 38, sin que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de fecha 10 de abril de 2014, declare la existencia del arraigo invocado.

Por tanto y de acuerdo con los argumentos desarrollados en el presente caso, y la doctrina citada, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a Derecho encontrándose justificada con las pruebas a tal efecto practicadas.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inexacta aplicación del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

1. Aduce que existe prueba suficiente de su drogadicción, por lo que debería aplicarse la circunstancia atenuante correspondiente. También solicita la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

2. Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 ó 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).

   Por otro lado, conviene señalar que las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

3. Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . Los hechos probados, tal y como han sido transcritos, no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Su condena no deriva exclusivamente de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino que a ello se añade la incautación 13 envoltorios de plástico que contenían 0,441 gramos de cocaína con una pureza del 33,9%, 0,505 gramos de cocaína con una pureza de 35,9%, 0,960 gramos de cocaína con una pureza de 37,3%, 1,024 gramos de cocaína con una pureza de 32,3%, 0,529 gramos de cocaína con una pureza de 23,7%, 0,486 gramos de cocaína con una pureza de 32,2%, 0,522 gramos de cocaína con una pureza de 34%, 0,903 gramos de cocaína con una pureza de 27,3%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,6%, 0,954 gramos de cocaína con una pureza de 37,7%, 0,479 gramos de cocaína con una pureza de 26,6%, 0,461 gramos de cocaína con una pureza de 27,1 %, 0,474 gramos de cocaína con una pureza de 28,3% (2,593 gramos puros); y tres billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 3 billetes 5 euros (95 euros), dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes.

   Lo expuesto impide la aplicación del tipo atenuado, ya que porta una cantidad no despreciable de papelinas y ya ha realizado un acto de intercambio.

   El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada.

   Para negar la circunstancia atenuante alegada, el Tribunal de instancia valora, en primer lugar, el informe del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses, de análisis realizado sobre el cabello del acusado, al folio 71 de la causa, en el que se detectó que hubo un consumo repetido de cocaína en los tres o cuatro meses anteriores al corte de los mechones enviados (fecha de los hechos 1 de mayo de 2015; fecha de la toma de la muestra, el 18 de junio de 2015, y recepción de la muestra en Toxicología el 2 de julio de 2015). A ello anuda el resultado de la prueba de laboratorio realizada por el SAJIAD, el día 2 de mayo de 2015, cuando pasó a disposición el acusado en calidad de detenido, detectándose el consumo de cannabis, y siendo negativo el resultado a la cocaína.

   En relación a la drogadicción del acusado, la Sala de instancia constata la existencia de varios informes, así obra al folio 138 un oficio del centro de asistencia de Tetuán, en el que se hace constar que el acusado demandó tratamiento en el mencionado centro el 22 de mayo de 2015, por problemas relacionados con el consumo de cocaína. En una valoración realizada por el equipo multidisciplinar se diagnostica dependencia de cocaína asociada al consumo de alcohol, más dependencia de cannabis.

   El Tribunal de instancia toma en consideración el informe del médico forense que concluye en sus consideraciones que no se aprecian en el acusado signos de trastornos mentales, ni alteraciones de la percepción ni del pensamiento, sin que sea posible determinar cuál era su estado en el momento de ocurrir los hechos. En consecuencia, concluye, que el consumo de droga del acusado no ha afectado a su capacidad volitiva ni intelectiva.

   Por último, la Sala también constata que los peritos del SAJIAD, que se ratificaron en su informe en el plenario, manifestaron que el consumo de drogas del acusado sólo estaba ligado a espacio de ocios, concluyendo que no tiene dependencia al consumo.

   Con todo ello, se puede constatar la corrección del Tribunal de instancia al denegar la circunstancia atenuante alegada por el recurrente. El Tribunal de instancia analiza, pormenorizadamente, la totalidad de las pruebas médicas practicadas, y deduce, de forma racional y lógica, conforme las conclusiones médicas aportadas que el acusado consumía drogas, pero que no presentaba una afectación de sus facultades por tal consumo.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Aduce, de nuevo, que el Tribunal de instancia no ha valorado su condición de drogodependiente conforme la documental médica incorporada a la causa.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio ó la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad el recurrente con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: