ATS, 18 de Abril de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 197/15 seguido a instancia de Dª Eufrasia contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), sobre naturaleza estatutaria de la relación, que declaraba la falta de competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del presente litigio.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 28 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de abril de 2016 se formalizó por el Letrado D. Manuel Nicolás Martos García de Veas, en nombre y representación de Dª Eufrasia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 24 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de falta de idoneidad de la sentencia de contraste; falta de contradicción; falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 28 de enero de 2016, R. Supl. 1751/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la actora y confirmó la sentencia recurrida, que había declarado la falta de competencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento del asunto, remitiendo a las partes para su conocimiento, a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La actora presta servicios por cuenta del Servicio Andaluz de Salud, con categoría profesional de diplomada en enfermería e interpone una demanda de impugnación de movilidad geográfica de la que alega haber sido objeto, para que se la reintegre en su anterior puesto de trabajo, se la indemnice y se declare que se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales.

En la sentencia de instancia se hacía constar que la actora ha venido prestando servicios para el Servicio Andaluz de la Salud como diplomada en enfermería, en virtud de diversos nombramientos, al amparo del régimen jurídico establecido en el Estatuto Jurídico de Personal No Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario y, tras su entrada en vigor, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Para la Sala resulta incuestionable que todos los nombramientos reseñados lo fueron con la condición y naturaleza no de personal laboral, sino de personal estatutario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social o de los Servicios de Salud, pues el personal laboral se diferencia del personal estatutario y funcionario en el régimen jurídico aplicable a la relación, el Estatuto de los Trabajadores y los Convenios Colectivos para el personal laboral, mientras que al personal estatutario se le aplica la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Básico del personal estatutario de los Servicios de Salud, así como los Pactos y Acuerdos negociados en las Mesas Sectoriales, los cuales no tienen la condición de Convenios Colectivos, sino de regulación legal de sus condiciones de trabajo.

La Sala, analizando en este caso el orden jurisdiccional competente, concluye que la cuestión ha sido resuelta a partir del Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 y reiteradas sentencias de esta Sala que ha declarado la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de los litigios que surgen en el ámbito de la relación estatutaria, tras la entrada en vigor del referido Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003, pues en el mismo se califica la relación del personal estatutario como una relación funcionarial especial, lo que se refuerza al establecerse el carácter supletorio de las disposiciones y principios generales sobre la función pública de la Administración correspondiente y además por las constantes remisiones a la normativa general sobre los funcionarios públicos, por lo que la lógica consecuencia de configurar la relación del personal estatutario como una relación funcionarial, de naturaleza administrativa, cuyos conflictos deben quedar sujetos a revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa, de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativo, y por exclusión de las competencias del orden jurisdiccional social establecidas en los artículos 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Recurre la parte actora en unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso, en los cuales plantea sin embargo un sólo núcleo de contradicción, en el que plantea la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del presente asunto.

Por Providencia de 27 de abril de 2016, se requirió a la parte recurrente para que seleccionara entre las sentencias que invocaba de contraste aquella que mejor conviniera a su propósito de acreditar la contradicción, y que a su vez hubiera sido invocada en la preparación del recurso. La parte, en su escrito de 31 de mayo de 2016, insiste en el desglose de dos motivos de recurso, con dos núcleos de contradicción, identificando con la invocación de la falta de acceso al procedimiento para la práctica de la prueba necesaria, y el segundo respecto a la incompetencia de la jurisdicción social en materia de contratación de personal sanitario.

Sin embargo, la sentencia que cita ahora para lo que constituiría su primer motivo de recurso, del Tribunal Constitucional, 33/ 1987 de 12 de marzo , dictada en el Recurso de Amparo 67/86, no había sido citada por la parte en su escrito de preparación del recurso, por lo que ha de concluirse ahora, que dicha sentencia no es idónea, por no cumplir el requisito que a tal efecto impone el artículo 221.4, que exige expresa mención en el escrito de preparación del recurso de aquellas sentencias que posteriormente vayan a ser invocadas en el escrito de interposición.

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción planteada en la competencia de esta jurisdicción para el conocimiento de la pretensión. La sentencia citada de contraste para el segundo motivo de recurso es la de esta Sala IV, de 15 de abril de 2013, RCUD 1768/2012 , que declaró la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento de dictar sentencia por el Juzgado de lo Social, y a fin de que dicho órgano se pronuncie, con libertad de criterio acerca de la existencia o inexistencia de fraude en la contratación.

La demandante prestó servicios por cuenta de la Comunidad de Madrid en virtud de contrato temporal como titulado medio fisioterapeuta sanitario a tiempo completo durante 35 horas desde el 5 de noviembre de 2008, objeto de prórrogas sucesivas. El 5 de mayo de 2010 presentó reclamación previa, solicitando que la relación laboral se considerara concertada por tiempo indefinido. Con efectos del 31 de diciembre de 2008 se le comunicó la extinción del contrato suscrito el 5 de diciembre de 2008. El 28 de diciembre de 2010, las partes suscribieron nombramiento estatutario como diplomado sanitario para realizar servicios de naturaleza temporal. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda por despido en la pretensión principal de nulidad y la subsidiaria de improcedencia, negando que hubiera existido despido, porque se había iniciado otra relación, la estatutaria, de donde se desprendía la existencia de una novación, siendo dicho criterio confirmado en suplicación. Sin embargo, esta Sala IV en la sentencia de contraste sostiene, en relación con el alegado fraude en la contratación, que las resoluciones previas han prescindido de la valoración que pueda recaer sobre el tracto negocial habido entre las partes, y esta función de apreciación compete al Juzgado y no a la Sala dada la naturaleza fáctica del fraude.

No es posible apreciar contradicción entre las resoluciones que se comparan, al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates, sin que por otra parte ninguna de las resoluciones entre a debatir sobre el fondo de la cuestión controvertida. En efecto, en la recurrida se confirma la declaración de oficio de la falta de jurisdicción del orden social para conocer de una demanda de impugnación de movilidad geográfica, con solicitud de reintegro a su anterior puesto de trabajo, se indemnice y se declare la vulneración de derechos fundamentales. de una persona que presta servicios por cuenta del Servicio Andaluz de Salud, con categoría profesional de diplomada en enfermería, en virtud de diversos nombramientos, al amparo del régimen jurídico establecido en el Estatuto Jurídico de Personal No Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario y, tras su entrada en vigor, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. Sin embargo, en la de contraste se trata de una demanda de despido y se declara la nulidad de actuaciones con devolución al juzgado de lo social para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de fraude en la contratación laboral temporal, dada la naturaleza fáctica del fraude, y siendo que antes de la relación estatutaria la vinculación había sido laboral y se cuestionaba su carácter fraudulento.

En el escrito de interposición del recurso se evidencia además la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción al no existir comparación alguna entre hechos, fundamentos y pretensiones, de la sentencia recurrida y la de contraste, haciéndose una referencia genérica a la contradicción pero sin especificación alguna en su análisis, como exige el art. 224.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Tampoco existe cita ni fundamentación de la infracción legal. No existe en todo el cuerpo del escrito de interposición del recurso mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna, ni menos aún existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento de la infracción atribuida.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ). De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Por providencia de 24 de octubre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , falta de idoneidad de la sentencia citada de contraste, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal que se denuncia.

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.