ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3282A |
| Número de Recurso | 2977/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián/Donostia se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2016, en el procedimiento nº 369/2015 seguido a instancia de D. Jesus Miguel contra Antton Bilbao SL y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre extinción de contrato, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 17 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de julio de 2016, se formalizó por el letrado D. José Manuel Gandasegui Agorreta en nombre y representación de D. Jesus Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora D.ª Marta Cendra Guinea.
Esta Sala, por providencia de 9 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 17 de mayo de 2016 (R. 873/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET , deducida frente a la empresa, Antton Bilbao SL.
En lo que se trae a esta casación unificadora, tras la revisión fáctica admitida, parte la Sala de los hechos siguientes: la empresa disponía de un plazo máximo de quince días para abonar la mensualidad en curso; tal posibilidad es congruente con lo establecido en el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de Gipuzkoa, que si bien establece siete días a esos efectos, también ampara la existencia de pactos interpartes que avalen un plazo superior, cual es el caso; no obstante, tal posibilidad no existe para las gratificaciones extraordinarias de tal manera que la de Verano no puede abonarse más allá del 30 de junio y la de Navidad todo lo más el 15 de diciembre. En cuanto al abono del salario, existe un primer periodo que abarca de enero de 2012 hasta abril de 2015, lo que supone un total de 40 meses, durante el cual, si se atiende a las mensualidades ordinarias y de acuerdo a las reglas antes expuestas, se produjeron retrasos totales en dos meses y parciales en tres en el año 2012; cinco meses totales y dos parciales en el 2013; ninguno en el 2014; ninguno en el 2015; y respecto del segundo periodo, de mayo a diciembre de 2015, ambos inclusive, tampoco se supera el plazo acordado en ninguno de ellas. Las gratificaciones extraordinarias se han abonado fuera de las fechas convencionalmente establecidas, incluida la de Verano de 2015 y con abstracción de la Navidad de ese mismo año, pues nada le pertenecía al estar en situación de IT. Por tanto, serían siete las afectadas y siempre desde el 2012.
Sentadas estas bases, estima la Sala que los retrasos operados no son lo suficientemente graves como para acceder a la extinción indemnizada del contrato, tanto desde una perspectiva cualitativa como cuantitativa. En ese orden de cosas se constata que si bien en el año 2012 y sobre todo en el 2013, los retrasos a la hora de pagar la retribución mensual, ya sea total o parcialmente, eran significativos, incluso mayoritarios en el segundo de ellos, la cuestión varía radicalmente en el 2014 y 2015, al no existir retraso alguno; y ese cambio tiene especial incidencia en este litigio teniendo en cuenta que se inicia en el mes de mayo de 2015, pues no es lo mismo, desde un punto de vista cualitativo, que los retrasos hayan tenido lugar en fechas más o menos cercanas/lejanas a tal presentación. Así, también es evaluable y de suma trascendencia cuál era la situación que acontecía al momento que el actor decidió iniciar la presente reclamación y a su vez compararla con la que existía en los dos primeros años y donde no tomó una iniciativa similar, pese a las diferencias constatadas y por ende la gravedad de la situación y que entonces obvió. En el supuesto de las pagas extras el retraso es persistente y continuado; sin embargo, que a lo largo de unos cuatro años se haya retrasado la recepción en siete de ellas y de un total de ocho, no se considera lo suficientemente grave y trascendente, desde una perspectiva cualitativa, vista su forma de devengo semestral, de tal manera que se configura como un "complemento" a la mensualidad ordinaria.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y tiene por objeto la estimación de su demanda de extinción indemnizada del contrato.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de noviembre de 2011 (R. 2375/2011 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Socosevi SL, y confirma la resolución de instancia, estimatoria de la demanda presentada por el trabajador para extinguir el contrato por incumplimiento empresarial grave.
Consta en el relato fáctico de la sentencia que el demandante viene trabajando como vigilante para la demandada desde 1995, siendo de aplicación a la relación el Convenio colectivo de empresas de seguridad privada, y que la empresa no ha abonado puntualmente al actor el salario correspondiente a los meses que transcurren entre enero de 2009 hasta el mes de abril de 2011, siendo realizados los ingresos en la cuenta bancaria del actor en las fechas que constan en el certificado emitido por la entidad financiera, a diferencia de las pagas extraordinarias de verano, Navidad y de beneficios que sí fueron abonadas en su plazo.
La Sala de suplicación reconoce el derecho a la extinción indemnizada del art. 50.1.b) ET , pues el Convenio Colectivo de aplicación establece cuándo debe tener lugar el pago del salario: por meses vencidos en los tres primeros días hábiles y dentro, en todo caso, de los cinco primeros días naturales de cada mes. Entre enero de 2009 y abril de 2011, el trabajador, de los 36 ingresos bancarios del salario realizados ha percibido el salario en 23 mensualidades con retraso sobre las fechas del pacto normativo (considerando no sólo los tres días hábiles de cada mes, sino contemplando el plazo de los cinco primeros días naturales de cada mes), excepto las pagas extraordinarias que se abonaron dentro del plazo marcado. Y el Tribunal tiene en cuenta en el caso a la hora de advertir la gravedad o entidad del incumplimiento empresarial la particularidad consistente en el abono con retraso del salario, cual es, que el pacto colectivo establece concretamente cuándo ha de abonarse el mismo, disponiendo que tenga lugar por meses vencidos, dentro de los tres primeros días hábiles de cada mes, y en todo caso dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En primer lugar los Convenios Colectivos de aplicación son diferentes y prevén distintos momentos para el abono de las retribuciones. Y, en segundo lugar, y, en todo caso, los retrasos no son coincidentes, pues en la sentencia de contraste se trata de 23 mensualidades de un total de 36, sin que conste su distribución en el arco temporal en el que se producen, y ningún retraso se verifica respecto de las pagas extraordinarias; mientras que en la sentencia recurrida sí se aprecia retraso en las pagas extraordinarias, y en cuanto al salario mensual, en un periodo de cuatro años, viene a resultar que se produjeron retrasos totales en dos meses y parciales en tres en el año 2012; cinco meses totales y dos parciales en el 2013; y ningún retraso en los años 2014 y 2015, extremo este de la distribución temporal de los atrasos al que la sentencia recurrida ha atendido especialmente para fundamentar su fallo y que no consta en absoluto en la sentencia de contraste.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico; SSTS 26/06/2008 (R. 2196/2007 ) y 03/11/2009 (R. 453/09 ) y AATS, entre otros muchos, de 08/04/2014 (R.1697/2013 ) y 09/04/2014 (R. 2835/2013 ) y 04/06/2014 (R. 59/2014 ).
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de febrero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de febrero de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción, y pretendiendo obviar las diferencias en las regulaciones convencionales lo que, como se ha indicado, sí es relevante.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Manuel Gandasegui Agorreta, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , representado en esta instancia por la procuradora D.ª Marta Cendra Guinea, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 17 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 873/2016 , interpuesto por D. Jesus Miguel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián/Donostia de fecha 29 de enero de 2016, en el procedimiento nº 369/2015 seguido a instancia de D. Jesus Miguel contra Antton Bilbao SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre extinción de contrato.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
