STS 753/2009, 7 de Julio de 2009

Por oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de A Coruña de 14 de enero de 2003

interesó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica de las llamadas hechas y recibidas del teléfono NUM000 , de la "Compañía Telefónica Nacional de España S. A." a nombre de Celestina , sito en la CALLE000 NUM001 escalera NUM002 NUM003 NUM004 de Cambados (Pontevedra), y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, es supuestamente utilizado por José para la práctica de las actividades delictivas denunciadas y que están siendo investigadas. Se solicita igualmente en relación con el mismo que se oficie en tal sentido a la "Compañía Telefónica Nacional de España S. A.", para que facilite a este Servicio datos de interés (nombre, domicilio, DNI, teléfono de contacto) de los titulares.

En relación con el teléfono NUM005 , se solicita igualmente la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica del citado teléfono, supuestamente utilizado por un tal Enrique , perteneciente a la "Compañía Vodafone S. A.", y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, es posiblemente utilizado para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas. Igualmente, en relación con el mismo, se solicita se oficie a la "Compañía Vodafone S. A." para que facilite a este Servicio relación de llamadas entrantes y salientes registradas en tal teléfono, así como datos de interés (nombre, domicilio, DNI, teléfono de contacto) de los titulares de los teléfonos emisores y receptores de las llamadas que se registren en el mismo.

Y por último, en relación con el teléfono NUM006 , se solicita la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica del citado teléfono, supuestamente utilizado por Jose Antonio , perteneciente a la "Compañía Telefónica Servicios Móviles S. A.", y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, es posiblemente utilizado para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas. Igualmente, en relación con el mismo, se solicita se oficie a la "Compañía Telefónica Servicios Móviles S. A." para que facilite a este Servicio relación de llamadas entrantes y salientes registradas en tal teléfono, así como datos de interés (nombre, domicilio, DNI, teléfono de contacto) de los titulares de los teléfonos emisores y receptores de las llamadas que se registren en el mismo.

El Juzgado de Instrucción n.° 3 de Cambados (Pontevedra), incoó Diligencias Previas n.° 60/2003

(Auto de 14 de enero de 2003) en cuyo marco autorizó las intervenciones solicitadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera de A Coruña mediante oficio de la misma fecha; por el plazo de dos meses, debiendo remitirse semanalmente copia íntegra de los soportes originales en que se recojan las grabaciones, sin que se proceda a su selección. Autorizando a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera para la práctica de esta diligencia, debiendo dar cuenta de la fecha de su inicio y, en caso de que no dispongan de los medios necesarios, ofíciese a las compañías antes citadas a ambos efectos, haciéndole saber que deben poner en conocimiento de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera solicitante la relación de las llamadas efectuadas y recibidas con expresión de los números de teléfono e identificación de los mismos, desde la fecha de su intervención y mientras dure la medida acordada. Disponiendo asimismo, el secreto total de las actuaciones por el plazo de dos meses y mientras dure la intervención acordada.

En las actuaciones citadas, igualmente mediante oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de A

Coruña de 16 de enero, se solicitó autorización judicial para utilizar un equipo que permite la monitorización de IMEI e IMSI de teléfonos móviles, y en consecuencia su posterior identificación, ya que resulta necesario contar con dicho equipo para averiguar los números que corresponden a las nuevas tarjetas adquiridas o poseídas por los principales investigados en las Diligencias Previas de referencia, de Iván , Enrique y Jose Antonio . Ya que a través del equipo de monitorización de IMEI e IMSI disponible es posible identificar las nuevas líneas que actualmente son utilizadas por los mismos y que presumiblemente son las que supuestamente están usando para la preparación, ejecución y, en su caso, consumación de la actividad presuntamente delictiva investigada, relacionada con el tráfico de drogas. Autorización concedida en virtud de Auto del citado Juzgado de 17 de enero de 2003 , sin que se hiciere constar limitación de ámbito temporal alguna para la utilización de los citados aparatos de monitorización.

Asimismo, además de acordar las sucesivas prórrogas y cancelaciones de las intervenciones autorizadas, decretó la observación entre otros y por lo que a los acusados ahora enjuiciados afecta, a los teléfonos números NUM007 y NUM008 (Auto de 5 de febrero de 2003 ); NUM009 (Auto de 25 de febrero de 2003 ); nueva monitorización de las tarjetas de un individuo identificado como Manolo (Auto de 10 de marzo de 2003 ); NUM010 (Auto de 28 de abril de 2003 ); NUM011 (Auto de 7 de mayo de 2003 ); NUM012 (Auto de 14 de mayo de 2003 ); NUM013 (Auto de 19 de mayo de 2005 ); NUM014 (Auto de 26 de mayo de 2003 ); NUM015 (Auto de 9 de junio de 2003 ); NUM016 (Auto de 25 de junio de 2003 ); NUM017 (Auto de 27 de junio de 2003 ); NUM018 y NUM019 (Auto de 8 de julio de 2003 ); NUM020 (Auto de 10 de julio de 2003 ); NUM021 (Auto de 31 de julio de 2003 ); NUM022 y NUM023 (Auto 11 de septiembre de 2003 ); NUM024 (Auto de 23 de septiembre de 2003 ); NUM025 y NUM026 (Auto de 3 de octubre de 2003 ); NUM027 y NUM028 (Auto de 8 de octubre de 2003 ); NUM029 (Auto de 13 de octubre de 2003 ); NUM030 (Auto de 21 de octubre de 2003 ); NUM031 y NUM032 (Auto de 27 de octubre de 2003 ); NUM033 (Auto de 30 de octubre de 2003 ); NUM034 (Auto de 4 de noviembre de 2003 ); NUM035 (Auto de 14 de noviembre de 2003 ); NUM036 (Auto de 19 de noviembre de 2003 ); NUM037 , NUM038 y NUM039 (Auto de 26 de noviembre de 2003 ); NUM040 y NUM041 (Auto de 12 de diciembre de 2003 ).

En el marco de las Diligencias Previas n° 145/2004 incoadas por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Cambados (Pontevedra) mediante Auto de 16 de febrero de 2004 , sobre la base del oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de A Coruña de 10 de febrero de 2004, que interesaba además de la apertura de Diligencias Previas para investigar un delito de tráfico de drogas y otro de blanqueo de capitales y/o fraude fiscal, solicitando en relación con el teléfono móvil NUM042 ( Enrique ) la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica del teléfono NUM042 ( Enrique ), supuestamente utilizados por el individuo investigado y pertenecientes a la "Compañía Vodafone S. A.", y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, son supuestamente utilizados para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas. Se solicita igualmente en relación con el mismo que se oficie en tal sentido a la "Compañía Vodafone S. A." para que facilite semanalmente a este Servicio relación de las llamadas (registradas en tales teléfonos) recibidas y efectuadas, mensajes y toda información asociada a la tarjeta o teléfono objeto de la intervención, así como datos de interés (nombre, domicilio, DNI, teléfono de contacto) de los titulares.

En relación con el teléfono móvil NUM043 ( Gallito ), se solicita la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones, así como la intervención numérica del teléfono NUM042 (Manolo), supuestamente utilizado por el individuo investigado y pertenecientes a la "Compañía Telefónica Servicios Móviles S. A.", y que según las investigaciones llevadas a cabo se tiene conocimiento, es posiblemente utilizado para la práctica de las actividades presuntamente delictivas denunciadas y que están siendo investigadas. Se solicita igualmente en relación con el mismo que se oficie en tal sentido a la "Compañía Telefónica Servicios Móviles S. A." para que facilite semanalmente a este Servicio relación de las llamadas (registradas en tales teléfonos) recibidas y efectuadas, mensajes y toda información asociada a la tarjeta o teléfono objeto de la intervención, así como datos de interés (nombre, domicilio, DNI, teléfono de contacto) de los titulares.

Asimismo, interesaban autorización para la utilización del equipo de monitorización de IMEI e IMSI de teléfonos móviles, y en consecuencia su posterior identificación, ya que resulta necesario contar con dicho equipo para averiguar los números que corresponden a las nuevas tarjetas adquiridas o poseídas por los principales investigados en la actividad presuntamente delictiva que se denuncia, de Iván

1. Picon , Jon a) Gallito , Alfonso a) Alfonso y Enrique a) Enrique . Ya que a través del equipo de monitorización de IMEI e IMSI disponible es posible identificar las nuevas líneas que actualmente son utilizadas por los mismos y que presumiblemente son las que supuestamente están usando para la preparación, ejecución y, en su caso, consumación de la actividad presuntamente delictiva investigada, relacionada con el tráfico de drogas.

   En relación con la investigación económica patrimonial de los individuos investigados, solicitan autorización para acceder a las bases de datos de la Agencia Tributaria para aportar al presente procedimiento los datos que se consideren de interés a efectos de la investigación por delito de tráfico de drogas y/o blanqueo de capitales, y/o fraude fiscal, en relación con los siguientes individuos investigados y personas vinculadas a los mismos por relación de consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado de Iván

1. Picon , Jon a) Gallito , Alfonso a) Alfonso y Enrique a) Enrique .

   Autorización concedida en virtud de Auto del citado Juzgado de Instrucción n° 3 de Cambados

   (Pontevedra) de 16 de febrero de 2004 , por el plazo de dos meses, debiendo remitirse semanalmente copia íntegra de los soportes originales en que se recojan las grabaciones, sin que se proceda a su selección. Autorizando a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera para la práctica de esta diligencia, debiendo dar cuenta de la fecha de su inicio y, en caso de que no dispongan de los medios necesarios, ofíciese a las compañías antes citadas a ambos efectos, haciéndole saber que deben poner en conocimiento de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera solicitante la relación de las llamadas efectuadas y recibidas con expresión de los números de teléfono e identificación de los mismos, desde la fecha de su intervención y mientras dure la medida acordada. Autorizando igualmente la utilización de los aparatos de monitorización de IMEI e IMSI de que disponen, así como elementos necesarios, sin fijación de limitación temporal alguna. Por último, acordaba librar los oficios interesados a la Agencia Tributaria para permitir el acceso de los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera a las bases de datos de la Agencia Tributaria, decretando el secreto total de las actuaciones por el plazo de dos meses y mientras dure la intervención acordada.

   Al igual que en el caso anterior, en el marco de estas Diligencias Previas, que posteriormente fueron acumuladas a las Diligencias Previas n° 60/2003 del mismo órgano judicial (Auto de 22 de junio de 2004 ), se acordaron las sucesivas prórrogas y cancelaciones de las intervenciones autorizadas, y se decretó la observación entre otros y por lo que a los acusados ahora enjuiciados afecta, de los teléfonos números NUM044 y NUM045 (Auto de 19 de febrero de 2004 ); NUM000 , NUM046 , NUM047 y NUM048 (Auto de 3 de marzo de 2004 ); y NUM049 (Auto de 5 de marzo de 2004 ).

Como consecuencia de las conversaciones interceptadas durante las investigaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera, y únicamente a través de ellas, se tuvo conocimiento que Enrique , Iván , Ángel Daniel , Alfonso , y Prudencio , habían comenzado a realizar gestiones destinadas a conseguir una embarcación adecuada para el transporte supuestamente de distintas partidas de hachís desde Marruecos hasta las costas españolas, para lo cual Enrique contactó con Eusebio , representante de unos astilleros situados en el Reino Unido.

Asimismo, y con la finalidad de dotar de los medios materiales necesarios a la organización, para llevar a cabo sus ilícitas actividades, Enrique y Alfonso adquirieron en el mes de mayo de 2003, un camión Pegaso, que estuvo en los talleres "Pichel" de Porriño (Pontevedra) para adaptarlo a la finalidad a la que iba a ser destinado, en concreto para la colocación de un cabestrante de segunda mano (folio 4106). Igualmente, de las intervenciones telefónicas se desprenden varias reuniones de Enrique y Picon con Ángel Daniel y otro sujeto no identificado el día 22 de mayo de 2003 en el Centro Comercial "La Barca" de Pontevedra (folio 4106), y cuyo contenido se desconoce más allá de las manifestaciones del agente del Servicio de Vigilancia Aduanera n° NUM050 .

El día 15 de junio de 2003 Enrique y Ángel Daniel viajaron al parecer desde Vigo a Madrid (folio 4108)

con la finalidad de entrevistarse con Eusebio , reunión de la que tampoco existe constancia alguna al margen de las intervenciones telefónicas, ya que no se efectuaron los correspondientes seguimientos y vigilancias.

El día 22 de julio de 2003, Alfonso adquirió un remolque para embarcaciones en la empresa

"Remolcar" de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), para lo cual se desplazó en el vehículo Nissan Patrol matrícula K-....-KZ , que se encuentra matriculado a nombre de su hijo Germán .

El día 30 de julio de 2003 supuestamente Ángel Daniel se reúne con Eusebio , llamando en ese momento a Enrique para decirle el precio que pide al parecer por la lancha (folio 4272).

Durante el mes de agosto de 2003 se cruzan varias llamadas entre Ángel Daniel y Prudencio a fin de que este concrete una cita con terceros (supuestamente marroquíes) que al parecer se fija según conversaciones telefónicas (folio 4111) el día 8 de agosto en Madrid, en las cercanías de la Estación de Atocha, y a la que acudirían igualmente Enrique y Alfonso . Respecto de esta cita, tampoco se efectuaron seguimientos y vigilancias de ningún tipo.

Entre los días 30 agosto y 10 de septiembre de 2003, Alfonso se desplaza a Madrid y adquiere para la organización el vehículo Nissan Patrol TopLine matrícula W-....-WD , y que iba a ser utilizado para los desplazamientos de los miembros del grupo.

El día 18 de septiembre de 2003, es entregada la lancha por un empleado de Eusebio a la organización, recepcionándola por encargo de Enrique , en un lugar no determinado de la costa almeriense, Jon y Iván . Desde Almería Enrique indica a Alfonso que le haga llegar unas hélices para la embarcación, la cual una vez preparada, sale con destino a las costas marroquíes siendo tripulada por Jon y Iván con la finalidad de cargar el hachís. Ángel Daniel se desplaza a Almería, con la finalidad de auxiliar a Enrique en la operación, y Prudencio a Algeciras para contactar con los proveedores marroquíes, a quienes sobre el día 24 de septiembre de 2003, abonan una cantidad al parecer como pago por la mercancía.

El día 26 de septiembre de 2003, la organización adquiere para el traslado de los miembros, un vehículo Ford Maverick matrícula NV-....-UL , que es llevado a los talleres propiedad de Clemente , sitos en la carretera de Villagarcía de Arosa a Cambados con el consentimiento de éste.

En fechas posteriores al día 8 de octubre de 2003, algunos miembros de la organización llegan a desplazarse a Marruecos para preparar la salida de la embarcación, que se produce sobre el día 17 del citado mes, siendo tripulada por Jon , Iván y un tercero no identificado, con dirección a las costas gallegas.

A partir del día 18 de octubre se intensifican los contactos de Enrique con los demás sujetos con la finalidad de preparar el desembarco del hachís a su llegada a las costas gallegas. En la madrugada del día 19 de octubre de 2003, Enrique , a bordo del Renault Laguna matrícula KA-....-KL , Borja , a bordo de un VW Golf de su propiedad matrícula ....HHH y Alfonso a bordo del Nissan Patrol matrícula K-....-KZ , y otros miembros de la organización, a bordo del Ford Maverick matrícula NV-....-UL , realizan labores de vigilancia y control en torno a la Ría de Arosa, zona prevista para el alijamiento.

Sobre las 5,30 horas del día 19 de octubre de 2001, es localizada la lancha en la zona de Galiñeiro

(Cambados) en la Ría de Muros, iniciándose una persecución que finalmente tuvo que ser abandonada, pudiendo aquella darse a la fuga no sin antes dejar fondeada la totalidad de la carga o parte de aquella en una zona sita en torno al Faro de Monte Louro y Punta Outeriño (Ría de Arosa), tras lo cual los tripulantes reciben instrucciones de regresar a Marruecos.

A partir de ese momento, se iniciaron las labores por parte de la organización para recuperar la sustancia estupefaciente fondeada junto a la costa, para lo cual Clemente , Enrique , Alfonso y Borja realizaron las gestiones necesarias para la contratación de personal y equipo necesarios al efecto; siendo así que el día 17 de octubre de 2003, Borja intentó por sí mismo en una embarcación llegar a la zona de fondeo para recoger los fardos que contenían la sustancia estupefaciente sin éxito, por lo que la organización decide que Jon y Iván regresen de Marruecos para auxiliarles en dicha labor, dado que habían sido ellos al parecer quienes tripulaban la lancha en el momento de deshacerse de la mercancía.

Los primeros días del mes de noviembre de 2003 Jon , Iván y Borja tratan de acceder al lugar de fondeo siendo abandonado el intento ante la presencia de patrulleras de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Ante tales dificultades, Enrique contacta con Pascual , buceador, para solicitar su auxilio, siendo así

que éste viaja desde Melilla a Galicia el día 6 de noviembre de 2003 para embarcarse junto con Jon y Iván al día siguiente en un nuevo intento de localización de los fardos.

En la mañana del 7 de noviembre de 2003, sobre las 13,15 horas, se produjo una nueva inmersión por parte de Pascual , con idéntico resultado negativo.

Los fardos que la organización estaba tratando de localizar y que habían sido fondeados por los tripulantes de la lancha, fueron intervenidos, en la zona en la que se habían practicado las inmersiones relatadas, por el Servicio de Vigilancia Aduanera de A Coruña y por la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña del modo siguiente:

Entre los días 7 al 11 de noviembre de 2003, el Servicio de Vigilancia Aduanera se incautó en el punto identificado como de latitud 42° 45,05N y longitud 009º04,49W (a media milla del NE del Faro de Monte Louro y a 200 metros de Punta Outeriño) un total de 92 fardos con un peso total de 2.829,852 kilogramos, y que contenían hachís.

La Guardia Civil intervino las siguientes cantidades:

- 24 fardos de hachís el día 19 de octubre de 2003, frente al Faro de Monte Louro, con un peso de

751,067 kilogramos.

- 3 fardos de hachís el día 22 de octubre de 2003, frente al Faro de Monte Louro, con un peso de

94,193 kilogramos.

- 2 fardos de hachís el día 22 de octubre de 2003, en las inmediaciones de Punta Outeriño, con un peso de 61,466 kilogramos.

- 1 fardo de hachís el día 23 de octubre de 2003, en las inmediaciones de Punta Carreiro, con un peso de 31,650 kilogramos.

- 1 fardo y una bolsa con seis paquetes de hachís en las inmediaciones de Punta Carreiro, con un peso de 36,492 kilogramos.

Como consecuencia de la intervención de las comunicaciones acordadas en las Diligencias Previas n.° 145/2004 del Juzgado de Instrucción n.° 3 de Cambados (Pontevedra), se tuvo conocimiento de que algunos de los sujetos implicados en esta primera operación, continuaron diseñando nuevos intentos de importación clandestina de la referida sustancia a principios del año 2004, si bien en esta segunda ocasión intentaron la introducción a través de las costas mediterráneas. Entre los sujetos que participaron en esta nueva operación se encontraban, según declaración de Enrique , cuya función era la de buscar a los pilotos de la embarcación que iban a transportar el hachís, Jon , ejecutoriamente condenado en sentencia de 28 de julio de 1995 a una pena de quince años de prisión menor por un delito contra la salud pública, y Pascual , tripulantes de la misma y Vidal , que según sus propias manifestaciones era el encargado de vigilar las labores del desembarco en la playa.

Así Jon y Pascual tripulaban la embarcación que zarpó de las costas marroquíes con una nueva carga de fardos de hachís, iniciando el viaje hacia España, el cual se vio nuevamente frustrado por la presencia de un avión del Servicio de Vigilancia Aduanera, por lo que la organización decide abortar el transporte y regresar a Marruecos.

El día 4 de marzo de 2004, según se desprende de las conversaciones interceptadas, se produce el definitivo viaje de la lancha con el cargamento de hachís, siendo igualmente tripulada por Jon y Pascual . Mientras, otros individuos entre los que se encontraban Enrique , Alfonso y Olegario y se desplazaron a la zona de Levante con la finalidad de coordinar las labores de desembarco y transporte terrestre del hachís en las que iban a participar entre otros los acusados Franco , Jose Antonio , Vicente , Bernabe , Pedro Antonio , Justino y Vidal , que debido a una lesión que le impedía efectuar labores de desembarco, tenía como misión la vigilancia de la zona, para alertar ante una eventual aparición de las unidades policiales, según el mismo reconoció.

Según declaraciones testificales, sobre las 05,00 horas del día 6 de marzo de 2004, fue avistada una embarcación que arribaba a la Playa del Torn en Hospitalet del Infant (Tarragona), donde se procedió por parte de varias personas a descargar los fardos, siendo que, al ser éstos sorprendidos por la presencia de un helicóptero y las patrulleras HJ-VII y VA-III del Servicio de Vigilancia Aduanera, se dieron a la fuga por tierra, al igual que la embarcación, tras lo cual se inició una persecución por parte de la patrullera HJ-VII, siendo interceptada aquella en las proximidades de la Central Nuclear de Vandellós II, en un paraje llamado Cala Roñosa, tratándose de una lancha Crompton Marine 15.0 con matrícula británica QHF .... provista de cinco motores de marca Honda, modelo BF225A y un radar de marca Furuno, no hallándose sus tripulantes. Como consecuencia de esta intervención, se aprehendieron en la playa 171 fardos que contenían un total de 5.220 kilogramos de hachís y una embarcación tipo neumática "Phoenix" de seis metros de eslora y aproximadamente ochenta garrafas de unos veinte litros de combustible.

En una cala adyacente a la Playa del Torn (Hospitalet del Infant) el día 6 de marzo de 2004 por miembros de la Guardia Civil, fueron halladas ropas y vestimentas de alrededor de seis personas, y entre ellas se recuperaron los siguientes efectos: un llavero con llave de turismo con el logotipo Seat, una cartera de piel negra, una tarjeta Masterd Card del Banco de Santander Central Hispano, a nombre de José Ramón , una fotografía tamaño carnet con el rostro de un varón, un billete de autobús, tres quinielas de fútbol con inscripciones en caracteres arábigos, dos recuadros de cartulina, una factura de compra de unas zapatillas deportivas, varias hojas correspondientes a una agencia de alquiler de turismos y una tarjeta de visita correspondiente a una agencia de alquiler de turismos.

Los miembros de la Guardia Civil que auxiliaban al dispositivo de tierra, entregaron, en calidad de detenidos, a los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera a los acusados Pascual que fue hallado sobre las 5,35 horas en el recinto de la Central Nuclear de Vandellós II, y Vidal , que se encontraba en la carretera nacional n° 340 en las proximidades de la zona del alijo.

Sobre las 15,45 horas del día 6 de marzo de 2004, en el peaje de la autopista A-9 sito en la salida de Caldas de Rei con Villagarcía de Arosa, fueron detenidos Enrique , Alfonso y Olegario , cuando se dirigían de vuelta a Galicia desde Levante a bordo del vehículo matrícula O-2147-CC.

A Enrique , se le ocuparon en su poder en el momento de su detención 4.540 euros, y en el registro practicado en su domicilio sito en Rua DIRECCION000 nº NUM051 de Vilanova de Arosa, 8.000 euros, todos ellos con origen en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Jon fue detenido sobre las 21,00 horas del día 7 de marzo de 2004 en las inmediaciones de la Estación de Tren de L#Ametlla de Mar (Tarragona), junto a una cabina de teléfono. Llevaba en su poder la tarjeta de un hotel de la localidad, y una agenda que contenía un punto de latitud y longitud de localización geográfica que se correspondía con la costa de Murcia. La localidad de L#Ametlla de Mar se encuentra próxima (unos 60 km) al lugar donde el día 6 de marzo de 2004, sobre las 05, 00 horas se había procedido a la aprehensión de 5.220 kilogramos de hachís (Playa del Torn de Hospitalet del Infant), así como a la detención de Pascual y Vidal .

El valor del Kilogramo de hachís en el segundo semestre del año 2003 era de 1.346 euros y en el primer semestre de 2004, de 1.275 euros.>>

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

1) Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Enrique , Alfonso , Jon Y Pascual del delito continuado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a organización y en conducta de extrema gravedad y jefatura en relación al primero de los acusados, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.

2) Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Eusebio , Ángel Daniel , Iván , Prudencio , Clemente Y Borja del primero de los delitos contra, la salud pública (operación de Galicia), en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a organización y en conducta de extrema gravedad del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.

3) Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Olegario , Franco , Vicente , Pedro Antonio , Bernabe , Jose Antonio y Justino del segundo de los delitos contra la salud pública (operación de Tarragona), en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciendo a organización y en conducta de extrema gravedad del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal; declarándose de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas.

4) Que debemos condenar y condenamos a los acosados Enrique Y Pascual como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía, a las penas para cada uno de ellos de: tres años de prisión y multa de ocho millones de euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

5) Que debemos condenar y condenamos al acusado Vidal como responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía a las penas de: un año y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durarte el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

6) Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a las penas de: tres años y nueve meses de prisión y multa de ocho millones de euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procésales causadas en su parte proporcional.

Se decreta el comiso y destrucción de la totalidad de la droga ocupada en las presentes actuaciones, así como de los demás bienes y efectos a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico Decimotercero de la presente resolución, no procediendo el comiso del resto de los vehículos, camiones, remolques, y embarcaciones reseñados en el apartado primero del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado.

Se decreta el levantamiento de cualesquiera medidas cautelares reales o personales que pudieran existir sobre los acusados que han resultado absueltos de la totalidad de las conductas delictivas de las que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Dése traslado de la presente resolución a la Dirección General de la Guardia Civil, a los efectos legales pertinentes por cuanto a los acusados absueltos Jose Antonio y Bernabe se refiere. >>

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL y los acusados: Enrique , Jon , Pascual y Vidal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 21.6 , en relación con el art. 21.4 del CP .

5 .- El recurso interpuesto por la representación de Enrique , se basó en el siguiente MOTIVO DE

CASACION : Único .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr, (sic) infracción de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 5.4 LOPJ .

6 .- El recurso interpuesto por la representación de Vidal , se basó en el siguiente MOTIVO DE

CASACION : Único .- Al amparo del art. 849.1 LECr , en relación con el art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.2 CE , que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que se ha aplicado indebidamente como base de la condena el art. 7 14 LECr .

7.- El recurso interpuesto por la representación de Pascual y Jon , se basó en el siguiente MOTIVO

DE CASACION : Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr , por vulneración del art. 24 CE (principio in dubio pro reo) en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .

8 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de los recursos de los acusados, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y fallo el día 24 de junio de

2009.

1. La sentencia recurrida absolvió a la mayor parte de los dieciocho acusados que lo habían sido por dos operaciones de desembarco en España (Galicia y Cataluña) de numerosos fardos de hachís transportados desde Marruecos por vía marítima.

Tales absoluciones se produjeron por la falta de indicios que pudieran justificar unas intervenciones telefónicas acordadas por auto de 14 de enero de 2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados (Pontevedra) que habían sido solicitadas mediante oficio de la misma fecha por el Servicio de Vigilancia Aduanera de La Coruña. La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional entendió que tales deficiencias impedían que pudiera tenerse en cuenta como prueba válida lo conocido mediante las conversaciones intervenidas, así como todos aquellos otros medios derivados de aquellas diligencias iniciales, por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, en aplicación del párrafo II del art. 11.1 LOPJ que dice así:

"No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

2 . No obstante, la referida Sección Tercera, por aplicación de la conocida doctrina sobre ruptura de la

"conexión de antijuricidad", condenó a cuatro de esos dieciocho acusados:

1. A Enrique y Pascual como autores de un delito contra la salud pública, relativo a tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con la agravación específica de cantidad de notoria importancia y una atenuante genérica por analogía con la de confesión, a las penas de tres años de prisión y multa de ocho millones de euros.

2. A Jon como autor del mismo delito, pero con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y nueve meses de prisión y a otra multa de igual cuantía.

3. Y al ciudadano marroquí Vidal en calidad de cómplice de esa infracción penal, con la atenuante analógica ya referida, a un año y seis meses de prisión y multa de seis millones de euros.

Tales condenas tenían relación con el segundo de los desembarcos de hachís abortados que fueron objeto del presente procedimiento: el que tuvo lugar en la madrugada del 6.3.2004 en la playa de Torn de Hospitalet del Infant (Tarragona), en el que se aprehendieron 5220 kilogramos de hachís, una lancha provista de cinco motores y radar, 18 garrafas de combustible y una embarcación neumática de seis metros de eslora. La droga ocupada ha sido valorada en 6.786.000 euros.

Ahora recurren en casación el Ministerio Fiscal a través de dos motivos, así como los cuatro condenados, dos de ellos, Pascual y Jon , por medio de un solo recurso, y los otros dos con recursos separados, todos amparados en un solo motivo.

1 . Comenzamos examinando el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.

Con amparo procesal en el art. 852 LECr , se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Se dice que fue vulnerado este derecho fundamental de orden procesal porque indebidamente la Audiencia Nacional, pese a considerar probados los hechos por los que acusó el Ministerio Fiscal, absolvió a 14 de los 18 acusados al haber estimado la nulidad del mencionado auto de 26.3.2003 por el que se acordó la intervención de tres teléfonos, con lo que quedaron sin eficacia probatoria el resultado de tales intervenciones telefónicas, sus prórrogas y otras muchas respecto de otros aparatos diferentes, todos encadenados con ese auto de 26.3.2003 , así como las declaraciones testificales prestadas por los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en los distintos seguimientos y vigilancias, propiciados por lo conocido en tales conversaciones intervenidas.

2. Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad para incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada, sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el usuario del teléfono interceptado.

Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono, que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.2 y 3 LECr , haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus fines delictivos.

Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave.

Tales datos han de expresarse en la resolución judicial.

No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pudiera recabar datos que le permitieran conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo o se va a cometer de inmediato y que esas personas están implicadas en el mismo.

Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 241/2009 de 13 de marzo,

671/2008 de 22 de noviembre, 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como las del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y otra de 29.10.2005 .

La mencionada STS 816/2001 nos habla de la necesidad de distinguir " el dato objetivo " del "

delito ", de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito" .>>

Como podemos leer en esa STC de 29.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " .

Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo

(prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LECivil ).

En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este se inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación; basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

3. Aplicando la doctrina referida al caso presente, hay que decir aquí que tiene razón la sentencia recurrida cuando, tras exponer de modo adecuado y detallado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala sobre este tema (págs. 46 a 56), nos dice por qué quedó ineficaz esta prueba y las derivadas: por inexistencia de motivación suficiente tanto en el auto de 14.1.2003 como en el oficio de la misma fecha del Servicio de Vigilancia Aduanera de La Coruña; todo ello en aplicación de lo dispuesto en el antes referido párrafo II del art. 11.1 LOPJ .

Efectivamente, ni en el auto referido (folios 6 a 10) ni en el oficio del mencionado servicio aduanero

(folios 2 a 5) se hace mención alguna al conocimiento de algún dato concreto que pudiera valer como indicio de que se iba a cometer o se estaba cometiendo un delito relativo a tráfico de drogas, en particular al arribo a la Península Ibérica de alguna embarcación con una importante cantidad de droga.

En efecto, el auto mencionado tiene un primer apartado en el que se limita a resumir lo que se pide en el oficio precedente del Servicio de Vigilancia Aduanera con relación a la intervención de tres teléfonos cuyos números y poco más se concretan. Después en los razonamientos jurídicos se hace una adecuada exposición doctrinal sobre los requisitos exigidos para esta clase de diligencias de investigación limitativas de este derecho fundamental sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas, con cita de diferentes normas procesales y doctrina de esta sala y con expresa referencia a la declaración de secreto de las actuaciones procesales; pero sin precisión alguna sobre hechos de los cuales pudiera inferirse la sospecha de que va a producirse o se está produciendo ya alguna actividad relativa al delito contra la salud pública. Termina esta resolución con su parte dispositiva y cláusulas habituales en esta clase de autos.

Por sí misma ciertamente esta resolución de 14.1.2003 no puede ser válida para la finalidad por la que se dictó, al faltar notoriamente un razonamiento específico que recogiera esos indicios o sospechas fundadas en datos objetivos que pudieran servir de justificación para autorizar una medida de investigación criminal limitativa del mencionado derecho fundamental del art. 18.3 CE . Todo lo que en ella se razona es igualmente aplicable a cualquier caso en que se ordene una intervención telefónica a requerimiento de un servicio policial: no aparece en la misma ningún argumento, específico para el caso, en pro de la mencionada justificación.

La conclusión de lo expuesto ha de ser que solo podría considerarse válida tal medida de investigación limitadora de un derecho fundamental de la persona si, por remisión o integración con el precedente oficio de solicitud del Servicio de Vigilancia Aduanera, pudieran aparecer concretados el dato o datos objetivos que habrían de servir como explicación razonablemente suficiente, en calidad de indicios o sospechas fundadas, como justificación de la medida concreta adoptada.

Pero ocurre que tampoco en el mencionado oficio de los folios 2 a 5, pese a su extensión, se concreta nada en los términos que acabamos de exponer. Se dice y repite la afirmación de la existencia del delito, con alusión incluso a una persona concreta, Iván , alias Picon , y con referencia a la implicación de personas extranjeras, posiblemente colombianas y al propósito de introducir droga en España. En definitiva, se habla en el oficio de una próxima llegada a nuestra península de una importante cantidad de droga, pero sin proporcionar ninguna noticia concreta que pudiera constituir un indicio de la realidad de eso que se afirma.

Es más, se pide y se concede, no solo la intervención del teléfono usado por dicho Iván , sino también la de otros dos más, que se dicen utilizados por dos personas de las que solo se dan sus nombres, Enrique y Jose Antonio , en base al dato meramente afirmado por la policía de que hablan por teléfono con Jon , sin que se informe de cómo han sabido esto, ni tampoco de cómo han conocido esos números de teléfono.

No se dice ni siquiera quiénes son estos Enrique y Jose Antonio , ni qué seguimientos o vigilancias se realizaron sobre ellos o sobre Iván .

4. En conclusión, no hubo "ex ante" ningún dato objetivo del que se pudiera inducir esa dedicación de Iván , Enrique o Jose Antonio al tráfico de drogas o de que pretendieran organizar o negociar algo para la introducción en España de alguna sustancia estupefaciente. Solo existió la mera afirmación de tal dedicación o propósito en el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de La Coruña, insuficiente a todas luces para justificar la autorización judicial de algo tan incisivo en la intimidad de las personas como lo es la medida de intervención de unas conversaciones telefónicas, conforme acabamos de exponer, algo tan claramente limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE : fue bien aplicado al caso el párrafo II del art. 11.1 LOPJ .

Rechazamos este motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.

1. Tratamos aquí del motivo único del recurso de casación formulado por Enrique en el cual, con apoyo procesal en el art. 849.2 LECr (sic) se alega infracción de lo dispuesto en el art. 11.1 y 5.4 LOPJ .

Se alega que no debió considerarse prueba apta para condenar al recurrente la declaración que él hizo en sus manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados el 8.3.2004 ; manifestaciones de las que el propio escrito de recurso reconoce su carácter autoinculpatorio, pero de las que, se dice, no tenían que haberse tenido en cuenta para la condena ahora recurrida, por haber sido consecuencia de las mencionadas intervenciones telefónicas ilícitamente obtenidas por las razones a las que ya nos hemos referido al examinar el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.

En efecto, en esa declaración de 8.3.2004 que aparece a los folios 5715 a 5719 (tomo 12) realizada con asistencia de letrado de oficio y con la debida información de sus derechos (f. 5652), a los dos días de haber sido detenido por la Guardia Civil en una autopista de Galicia declaró en los términos claramente autoinculpatorios que se reproducen en el párrafo primero del fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida (págs. 75 y 76).

2 . Hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998 , luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que unas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984 , que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras ).

Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles:

1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba, declarada ineficaz (prohibición de valoración) por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo, por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así, no cabe tener como acreditada la posesión de la droga, que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE , por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque la fuente del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -en ese caso el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones. Véase el fundamento de derecho 4º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995 -fundamento de derecho 4º -). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999 , que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

3. - Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º , considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no solo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

Véanse las sentencias de esta sala 9/2004 de 19 de enero, 1347/2005 de 16 de noviembre y

208/2009 de 6 de marzo , entre otras.

3 . En el caso presente, la sentencia recurrida trata correctamente de este tema de la "conexión antijuricidad" y su posible ruptura en su fundamento de derecho 3º (págs. 61 a 65) desde un punto de vista general y doctrinal; para después, en el 8º, referirse en concreto a la prueba de cargo utilizada para condenar al aquí recurrente Enrique (págs. 75 a 77) que resumimos a continuación:

1. Considera prueba fundamental para dicha condena la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados que tuvo lugar el 8 de marzo de 2004 , dos días después de la aprehensión de los mencionados 5220 kilogramos de hachís en la playa de Torn sita en Hospitalet del Infant (Tarragona), sobre las 5 horas de la madrugada del 6.3.2004. Fue detenido en el interior de un automóvil en un peaje de una autopista de Galicia dicho Enrique en esta última fecha sobre las 15,45 horas, cuando viajaba en compañía de otros tres luego también acusados, en este mismo procedimiento (aunque estos tres fueron absueltos por la mencionada ineficacia de las escuchas telefónicas por lo dispuesto en el citado apartado II del art. 11.1 LOPJ ).

   Tal declaración fue realizada por Enrique tras haber sido debidamente informado de sus derechos

   (folios 5652 -tomo 12-) y con asistencia de letrado en los términos que constan en los folios 5715 a 5719. Concretamente al numerado como 5717 aparecen los párrafos claramente autoinculpatorios que se recogen en las páginas 75 y 76 de la mencionada sentencia ahora impugnada, en los términos siguientes (copiados aquí de tal folio 5717):

   "Que sí que tiene que ver con la operación en que se incautaron 5600 kilos de hachís y que manifiesta que tuvo intervención en la operación. Que hace un mes habló con un marroquí para encontrar un patrón para la lancha, que su labor era recogerlos en España. Que el declarante lo que hizo fue conseguir el patrón para hacer el transporte de la mercancía. Que el patrón es " Gallito ( Jon ) y " Chipiron " ( Pascual ) . Que él se desentendió de toda la operación, que únicamente se limitó a buscar el patrón para el barco, que él no cobró nada, pero le iban a pagar 12.000 euros. Que llevó más o menos quince días buscar el patrón...".

2. La sentencia recurrida (pág. 76) nos habla de otra declaración que consta en las actuaciones, la prestada el 9.7.2004 ante el mismo juzgado de Cambados, en el curso de la cual no fue interrogado sobre estos hechos de la llamada operación Tarragona (folios 7190 a 7194 -tomo 15-).

   En el escrito de recurso (pág. 20) se impugna esta apreciación de la resolución ahora impugnada porque, se dice, consta en esta última declaración que "preguntado - Enrique - acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias, declara que no sabe nada de los hechos que se le imputan" . Así aparece efectivamente al inicio del primer párrafo del folio 7191. Entiende el recurrente que entre estos hechos se encuentra la denominada "operación Tarragona" y que, por ello, tal declaración del imputado implica sin duda alguna una retractación de su declaración incriminatoria anterior.

   Estimamos nosotros que, aunque así hubieran de interpretarse esas manifestaciones de 9.7.2004, ello habría de reputarse irrelevante, pues, prestada esa primera declaración ante la autoridad judicial con el contenido claramente inculpatorio que el propio escrito de recurso reconoce, cuando sobre los mismos hechos se hacen otras manifestaciones de sentido exculpatorio, hay que reconocer al tribunal de instancia la facultad de conceder su crédito a unas u otras.

   Luego nos referiremos al modo como quedaron introducidas estas manifestaciones sumariales del

   8.3.2004 en el debate del juicio oral.

3. Finalmente nos dice la propia sentencia recurrida (págs. 76 y 77) que en el acto del plenario Enrique se negó a declarar acogiéndose al derecho que al respecto le reconoce el art. 24.2 CE , "siendo así que podría haberse retractado de sus anteriores manifestaciones incriminatorias y no lo hizo".

   Y luego nos ofrece una adecuada argumentación para justificar que el silencio del acusado al no querer declarar en el plenario puede valorarse como un elemento en pro de la convicción del tribunal que sirve para corroborar su decisión de hacer caso a aquella primera declaración de contenido confesorio respecto de su participación en la llamada operación Tarragona, conforme ha quedado dicho en el anterior apartado A).

   Recordamos aquí que en la sentencia de esta Sala 1755/2000, de 17 de noviembre, con cita de otra, la 918/1999 dijimos que "no se trata (...) de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

   El tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo en su conocida sentencia de 8.2.1996

   (caso Murray) dice en su apartado 29:

   (...) Eso no significa que el tribunal pueda concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque se ha negado a declarar. El fiscal debe en primer lugar establecer un comienzo de prueba ("prima facie case"), buscando una respuesta del acusado. En segundo lugar, el juez o el jurado encargado de determinar la culpabilidad del acusado puede solamente sacar "de esa negativa las conclusiones que parezcan legítimas". Como declaró Lord Diplock en el asunto Haw Tua Tau c. Public Prosecutor (pg. 153B):

   "Las conclusiones que pueden legítimamente ser sacadas de la negativa de un acusado a declarar dependen de las circunstancias del caso, y esta cuestión debe ser examinada bajo el punto de vista del sentido común".

   Así, debe ser posible encontrar en las circunstancias del caso una base para justificar la conclusión.

   Si el Fiscal no ha establecido un comienzo de prueba ("prima facie case"), el acusado no tiene que responder. De la misma forma, si ciertos elementos de la acusación tienen un valor probatorio tan débil que no requieren una respuesta, el hecho de que un acusado no intente refutar dichos elementos no justifica concluir su culpabilidad.

   Por el contrario, si ciertos elementos de prueba, solos o en combinación con otros hechos, requieren claramente una explicación que el acusado debería ser capaz de dar, si existe entonces la ausencia de explicación, cabe concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable (...)

   .

   Entendemos que esta forma de razonar sobre el posible valor incriminatorio del silencio del acusado es aplicable al caso presente en el que, repetimos, hay una declaración autoinculpatoria, realizada con todas las garantías y requisitos procesales por el propio Enrique ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados; y para corroborarla existe esa mencionada negativa a declarar de Enrique cuando esa su confesión anterior requería lógicamente una explicación por su parte.

   Véanse también los fundamentos de derecho 3º y 5º de la STC 202/2000 de 24 de julio .

   4. Solo nos queda decir lo siguiente a guisa de conclusión de todo lo que acabamos de exponer:

1. Nos hallamos ante un caso en el que ha de considerarse correcta la sentencia recurrida en cuanto que considera aplicable respecto de Enrique la doctrina del TC sobre la falta de "conexión de antijuricidad". Ello permite condenar a este como autor de un delito contra la salud pública, pese a la ineficacia como medio de prueba de las intervenciones telefónicas acordadas en el presente procedimiento.

2. Asimismo estimamos razonablemente suficiente para justificar esa condena la declaración de dicho Enrique ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados prestada el 8 de marzo de 2004 con el mencionado contenido autoinculpatorio, máxime cuando se halla corroborada por la negativa a declarar en el acto del juicio oral (folio 790 del rollo de la Audiencia Nacional -tomo II-), lo que nos obliga a afirmar que tal condena de Enrique fue respetuosa con su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   Rechazamos este motivo único de su recurso.

1 . Pasamos a tratar del motivo único del recurso formulado conjuntamente para Pascual y Jon al amparo del art. 852 LECr en el que se dice infringido el principio in dubio pro reo y se denuncia la vulneración del art. 11.1 LOPJ por su no aplicación al caso.

Con relación a la mencionada denuncia relativa al principio in dubio pro reo , hemos de repetir aquí

una vez más que, respecto de su formulación en un recurso de casación, solo puede prosperar cuando la duda la hubiera admitido el tribunal sentenciador y no la hubiera resuelto en el sentido más favorable para el acusado, y no cuando tal duda solo es afirmada por el recurrente.

Aquí en realidad lo que se alega nada tiene que ver con tal principio "in dubio pro reo": se pretende que la condena de estos dos acusados no debió hacerse al haberse declarado ineficaces las pruebas relativas a las escuchas de los teléfonos intervenidos, impugnando en consecuencia la apreciación de que respecto de ellos dos se haya considerado rota la conexión de antijuricidad con relación a aquella prueba de cargo de la que la sentencia recurrida se valió para justificar estas dos condenas (las intervenciones telefónicas). En verdad, aunque no se exprese así, se está alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. En este fundamento de derecho vamos a referirnos a lo relativo a Pascual , dejando para después lo concerniente a Jon .

Dicho Pascual , en cuanto a la operación Tarragona por la que viene condenado, aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida (págs. 29 y 30) como la persona que, junto con el citado Jon , tripuló la lancha que llegó a la costa catalana con los mencionados 5220 kilos de hachís. Fue detenido (pág. 31) por la Guardia Civil el mismo día de tal arribo frustrado, el 6.3.2004, algo después de las 5,35 horas en que la presencia de un helicóptero y dos lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera había interrumpido el desembarco y provocado la huida del lugar de la embarcación contrabandista con la consiguiente persecución por el citado servicio aduanero hasta la central de Vandellós II donde se produjo la referida detención de Pascual .

Luego, la misma sentencia recurrida, en el citado fundamento de derecho 8º (págs. 79 y 80), nos dice la prueba utilizada para condenar a este:

1. Asimismo como prueba fundamental nos encontramos con la declaración de Pascual en la que confesó su participación en esta operación Tarragona también con fecha 8 de marzo de 2004, realizada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus (folios 5944 y 5945 -tomo 13-), debidamente instruido de sus derechos, asistido de letrado y con intervención de una representante del Ministerio Fiscal. Ratificó su anterior declaración ante los funcionarios de Vigilancia Aduanera (folios 5848 y 5879 a 5882) y declaró: "Que se trasladó desde Vilanova de Arousa hasta Tarragona con la finalidad de ayudar a descargar los bultos. Que le dijeron que se trataba de chocolate. Que el encargo se lo hizo un vecino de un pueblo de al lado de nombre Alberto, del que desconoce los apellidos. Que vive en Vigo, no conoce la dirección. Que le conoció de haberle visto por el pueblo. Sin que tuviera ninguna relación previa con él. Le dijo que si le interesaba ir a ayudar a descargar una embarcación a lo que accedió el declarante a cambio de una cantidad de 2000 euros, que no llegó a recibir. Que llegó cerca del lugar donde se hizo la descarga el día anterior, en compañía del tal Alberto, en coche. Vinieron en un turismo Golf de los antiguos, propiedad de Alberto. Que no llegaron a dormir. Que llevaba en la playa unas tres o cuatro horas. Que había en la playa unas quince o veinte personas esperando para llevar a cabo la descarga.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que no conocía a las otras personas, que su trabajo consistía en descargar las lanchas y meter los fardos en un coche o furgoneta. Que solo descargaron parte. Que llevaba tres móviles todos de su propiedad, desconociendo los números. Que uno de ellos lo tenía colgado en el pecho para que no se mojara, esperando la llamada de Alberto. Que va a Marruecos cuando el pescado, que en febrero viajó dos o tres veces a Marruecos. Que sale de Benisal y vuelve al mismo lugar. Que no conoce a ningún Gallito ni a Jon . Que el declarante tiene el apodo de Chipiron . Trabaja eventual en las mejilloneras. Que nunca antes se había dedicado a estas labores.

A preguntas del Abogado defensor, manifiesta que lleva toda la vida viviendo en el domicilio de sus padres en Vilanova de Arousa. Siempre ha salido de su población para trabajar. Que ahora es una época de poco trabajo. Que tiene una mujer y una niña a su cargo."

Entendemos que estas declaraciones han de considerarse independientes respecto de lo escuchado en las conversaciones telefónicas intervenidas y declaradas ineficaces como medio de prueba, en aplicación de la doctrina sobre la "conexión de antijuricidad" explicada en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

2. También ha de considerarse de importancia relevante lo que declaró Enrique ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados, que asimismo correctamente reputó desconectada jurídicamente respecto de las citadas escuchas telefónicas. Como ya se ha dicho (fundamento de derecho anterior), este imputado implicó a Pascual (también a Jon ) como tripulantes de la lancha que trajo los 5220 Kg. de hachís de Marruecos a la costa de Tarragona donde fue aprehendida. Este carácter de tripulante de tal lancha, no lo confesó Pascual en sus declaraciones de Reus; sin embargo, expresamente nos dice la sentencia recurrida (pág. 80) que "le atribuye dicha participación en calidad de patrón de la embarcación junto con Jon , delación a la que la sala atribuye credibilidad y verosimilitud". Recordamos aquí que Pascual fue detenido en el recinto de la central nuclear de Vandellós II, lugar a donde fue a parar la lancha que había traído el hachís y que fue allí ocupada junto con otra embarcación semineumática y unas garrafas de combustible (págs. 30 y 31 de la sentencia recurrida), extremos afirmados en los hechos probados y no recurridos.

Conviene poner aquí de relieve que, para la condena de Pascual y para la cuantía de las penas impuestas es irrelevante que su colaboración lo fuera como tripulante o como auxiliador para la descarga, ya que, en ambos supuestos habría de reputarse coautor o cooperador necesario y en su caso habría de aplicarse la circunstancia atenuante a la que luego hemos de referirnos cuando examinemos el motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal. Añadimos ahora que fue sancionado con el mínimo legal permitido, tres años de prisión, y casi el mínimo de la multa prevista en el art. 369.1, aplicable en consideración a la importante cantidad de hachís aprehendido (5220 Kg).

En el acto del juicio oral se limitó a contestar a las preguntas de su defensa.

Entendemos que estas dos pruebas, introducidas en el juicio oral en la forma que luego expondremos, valen para justificar la condena de Pascual .

No se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de este último.

Por lo expuesto, rechazamos este motivo único del recurso de Pascual y Jon , en cuanto se refiere al primero de ellos.

1. Ya hemos dicho cómo Vidal fue condenado en calidad de cómplice (arts. 29 y 63 CP ) y cómo se le impuso la pena de prisión mínima prevista por la ley (arts. 369.1 y 70.1 .2ª CP), la de un año y seis meses. Ello fue así porque solo actuó en calidad de vigilante de una zona para alertar ante una eventual aparición de unidades de la policía, debido a que tenía una lesión que le impedía efectuar labores de desembarco (hechos probados, págs. 29 y 30 de la sentencia recurrida); siendo detenido por la Guardia Civil, que colaboró en la operación con el Servicio de Vigilancia Aduanera, en la carretera nacional 340 en las proximidades de la zona de desembarco del hachís (pág. 31). Además se le sancionó con multa de seis millones de euros, cantidad algo inferior al valor de la mercancía aprehendida en tal ocasión.

2 . Ahora recurre en casación por un solo motivo, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , aduciendo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

En primer lugar hemos de decir que existió como prueba su propia declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus fechada también en 8.3.2004 , realizada con instrucción de sus derechos y con asistencia letrada.

Comienza, sus manifestaciones, como Pascual , con la ratificación de lo antes declarado ante los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, también con la debida instrucción de sus derechos y la correlativa asistencia de abogado. El contenido de ambas manifestaciones es claramente autoinculpatorio, siendo asimismo aplicable aquí la doctrina de la ruptura de la "conexión de antijuricidad antes expuesta". Folios 5849, 5883 a 5885, y 5934 a 5936, todos del tomo 13.

Luego en el acto del juicio oral se negó a declarar, razón por la cual hubo un incidente procesal documentado en el acta correspondiente a la sesión 9ª del juicio oral (folios 1128 vto. a 1131- tomo III del rollo de la Audiencia Nacional-), incidente que terminó, conforme aparece en ese folio 1131 en los términos siguientes "La defensa de Enrique , al dar comienzo la lectura (se refiere a la lectura de los folios referidos a su declaración sumarial), manifiesta que se dé por leída; en el mismo sentido el resto de las defensas interesan que se den por leídas la declaraciones de sus clientes, dándose por leídas por este tribunal".

De esta forma quedaron incorporadas al debate del juicio oral las declaraciones, no sólo de Vidal sino también las de Enrique y Pascual . Recordamos que esta sala tiene reiteradamente dicho, a propósito de la lectura sumarial exigida en los arts. 714 y 730 LECr , que nos parece excesivo someter a la observancia de este requisito formal (la lectura) la validez de una prueba: entendemos que lo importante es introducir esas declaraciones sumariales en el debate del juicio oral (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio al testigo o al acusado; en este caso, el contenido de las respectivas preguntas que quiso hacer el Ministerio Fiscal y no pudo formular ante la legítima negativa de tales acusados (folios 813, 814, 819, 821 y 824) a declarar a su interrogatorio.

Entendemos que esta declaración de esos folios 5935 y 5936 realizada por el propio Vidal es prueba razonablemente suficiente para justificar su condena, habida cuenta del dato objetivo, que nadie ha impugnado y que constituye un evidente indicio de corroboración respecto de esa otra prueba principal y directa, consistente en haber sido detenido por la Guardia Civil tal ciudadano marroquí, solo unos minutos después del frustrado desembarco del hachís en la carretera nacional 340 en las proximidades de la zona de dicho desembarco, a una hora tan intempestiva como la de tal detención ocurrida sobre las 5,35 de la madrugada de un día de invierno como el 6 de marzo de 2004.

3. Por último, hemos de referirnos ahora a una cuestión, planteada aquí por el recurrente, cuando alega que las manifestaciones de su cliente se produjeron en un momento inadecuado del juicio oral, porque lo fueron en el seno de la prueba documental cuando tenían que haberse producido en el trámite de su declaración como acusado.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Hay que decir primero que esas manifestaciones no se produjeron en ningún momento del juicio oral, sino durante su comparecencia en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, tras haber sido detenido por la Guardia Civil, luego entregado al Servicio de Vigilancia Aduanera con el que estuvo colaborando tal Guardia Civil y finalmente conducido a dicho Juzgado, donde tuvo lugar la declaración autoinculpatoria mencionada, ratificación de la antes efectuada ante dicho servicio aduanero.

2. Y en esta declaración judicial interrogaron tanto el Ministerio Fiscal, que concurrió al acto, como la defensa del imputado que le asistió en ese momento como era legalmente obligado, conforme aparece documentado en las diligencias previas a los folios 5935 y 5936 del tomo 13 (declaración contradictoria).

3. Y si no no existió contradicción en el juicio oral fue porque Vidal se negó a declarar en este acto solemne usando legítimamente de su derecho a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 CE .

4. Añadimos aquí, aunque esta sentencia no se cita en el escrito de recurso, que hay una resolución de esta sala, la nº 1105/1998, de 3 de octubre que consideró vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías del mismo art. 24.2 por el hecho de que se procediera a leer las manifestaciones sumariales inculpatorias dentro del juicio oral en el trámite de la prueba documental; pero ello fue así porque antes no se había hecho al recibir declaración al acusado al comienzo de dicho plenario, el cual en este caso no se había negado a declarar cuando le correspondía hacerlo. Como vemos, algo muy distinto a lo que aquí ocurrió. Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso, habida cuenta de esa negativa a declarar que aquí sí existió, en el presente procedimiento no cabe hablar de vulneración alguna, dado que, ante tal actitud del acusado, era irrelevante que la lectura de la declaración ante el Juzgado de Instrucción se produjera en uno u otro momento. Ya hemos dicho que en este caso no se leyó nada en el juicio oral, porque las partes lo consintieron con unanimidad y el tribunal lo aceptó.

Desestimamos este motivo único del recurso de Vidal

Llega ahora el momento de examinar el recurso conjunto interpuesto en defensa de Pascual y Jon , ya examinado respecto del primero (fundamento de derecho 4º).

Hemos dejado para este momento tratar de lo relativo a Jon , porque este nunca reconoció haber participado en los hechos, a diferencia de los otros tres, también condenados y recurrentes, los cuales lo fueron como consecuencia, en lo fundamental, de sus respectivas manifestaciones autoinculpatorias realizadas durante la instrucción de las diligencias previas.

Jon , como ya se ha dicho, viene condenado (hechos probados, pág. 25 de la sentencia recurrida) por haber participado en la llamada operación Tarragona en calidad de tripulante, junto con Pascual , de la lancha que trajo desde Marruecos a la playa del Torn de Hospitalet del Infant los tan repetidos 5220 Kg. de hachís.

En el fundamento de derecho 8º (páginas 80 a 83) nos dice la sentencia recurrida las pruebas utilizadas para condenar a este recurrente.

De estas pruebas de cargo relacionadas en ese fundamento de derecho 8º, unas son irrelevantes, porque en realidad nada acreditan respecto del hecho por el que se le condena; y respecto de otras han de considerarse contaminadas por la ineficacia de las pruebas originarias, en concreto las escuchas telefónicas declaradas nulas por falta de motivación del auto con el que se iniciaron todas ellas, a lo que ya nos hemos referido al examinar el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal.

Nos queda solo realmente como prueba de cargo la declaración de Enrique realizada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados en cuanto que designa a Jon como quien, en unión de Pascual , vino de Marruecos pilotando la embarcación que transportó hasta nuestra península los 5220 Kg. de hachís.

Se trata de la declaración de un coimputado que, según conocida doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala, no puede tener valor como prueba de cargo salvo que apareciera mínimamente corroborada por algún dato, hecho o circunstancias externos, es decir ajeno a esa declaración del coimputado.

Nos dice el Ministerio Fiscal que tal corroboración se encuentra en el hecho de haber sido detenido dicho Jon sobre las 5 horas del día 6 de marzo de 2004 (fecha y hora del tan citado desembarco abortado por el Servicio de Vigilancia Aduanera), cuando en realidad lo fue al día siguiente 7 sobre las 21 horas, tal y como lo dice la sentencia recurrida en su página 31, lo cual hace irrelevante este dato, incluso a tales efectos de mínima corroboración, máxime si tenemos en cuenta que, a diferencia de Pascual y Vidal , se produjo su detención a sesenta kilómetros del lugar del referido desembarco.

En todo caso, aunque se considerase válido tal elemento de cargo a esos efectos de corroboración de la imputación formulada por Enrique , tendríamos que estimar que tal conjunto probatorio había de reputarse como no razonablemente suficiente para amparar la condena de Jon .

Tal condena vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que estimar este motivo único de este recurso en cuanto a la persona de dicho Jon , no así

respecto de Pascual .

Nos queda por examinar el motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal que hemos dejado para este momento por referirse a un tema, el de la concurrencia de una circunstancia atenuante, que exige como presupuesto la existencia de responsabilidad criminal.

Al amparo del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por haberse aplicado al caso el art. 21.6º

en relación con el 21.4º CP.

Tiene razón el Ministerio Fiscal, aunque solo en parte, tal y como exponemos a continuación:

1. Se aplica en la sentencia recurrida la mencionada circunstancia atenuante analógica que denomina de confesión tardía , con lo cual se está refiriendo a la conocida doctrina de esta sala que aplica tal art. 21.6º en los casos de confesión de la infracción ante las autoridades realizada cuando ya se ha tenido conocimiento de que el procedimiento judicial se ha dirigido contra el confesante, en consideración a la utilidad que tal confesión, por los datos que proporciona para la investigación de lo ocurrido. No cabe aplicar el nº 4º del art. 21, pero sí la circunstancia atenuante analógica del nº 6º .

2. La mera confesión carece de eficacia atenuatoria si no va acompañada de la mencionada utilidad;

   y ello solo aparece en el texto de la sentencia recurrida con relación a Enrique , en cuanto que este fue quien reveló el dato de que fueron Pascual y Jon quienes vinieron tripulando la embarcación portadora del hachís desde Marruecos a España, lo que permitió su imputación por estos hechos. Por ello hemos de considerar justificada la aplicación de dicha atenuante en su favor.

3. No cabe decir lo mismo respecto de Pascual y Vidal . Su confesión no tiene la relevancia necesaria para merecer esta circunstancia atenuante. Nada nuevo revelaron, pues se limitaron a reconocer como cierto algo que se pudo saber al tiempo de ser detenidos por haberlo sido en lugar próximo a aquel en que se produjo el desembarco de la droga o al punto de arribo definitivo de la lancha en Vandellós II, y en una hora muy próxima a dicho desembarco o arribo. Que luego resultaran tales confesiones de Pascual y Vidal particularmente útiles para sus respectivas condenas, debido a la nulidad de las escuchas telefónicas y la consiguiente ruptura de la "conexión de antijuricidad", es un dato posterior que no basta para justificar esa apreciación de una circunstancia atenuante analógica, como bien dice el escrito de recurso del Ministerio Fiscal.

4. En conclusión hay que estimar el motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a dicho Pascual y Vidal , no así respecto de Enrique .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr hay que condenar a Enrique , Pascual y Vidal al pago de las costas devengadas en cada uno de sus respectivos recursos, así como declarar de oficio las correspondientes a los formulados por el Ministerio Fiscal y por Jon .

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Enrique y Vidal ni tampoco al interpuesto conjuntamente por Pascual y Jon en cuanto se refiere al primero de los dos, contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, a los tres condenó por delito contra la salud pública relativa a trafico de sustancia estupefaciente, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho , imponiendo a Vidal y a Enrique el pago de las costas de sus respectivos recursos, y a Pascual la mitad de las correspondientes al formulado en unión de Jon .

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL , por estimación parcial de su motivo segundo relativo a infracción de ley, así como al interpuesto por Jon , por estimación de la parte a él referida del motivo único relativo a infracción de precepto constitucional que interpuso junto con Pascual , declarando de oficio las costas de tal recurso del Ministerio Fiscal y la mitad de este último.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil nueve En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3, con el núm. 93/2004 y seguida ante la Sección Tercera dela Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativa a tráfico de sustancia estupefaciente contra los acusados: Enrique , alias "Manolo", Jon , alias " Gallito ", Pascual , alias " Chipiron " y Vidal , y absolutoria respecto de: Eusebio , Ángel Daniel , Alfonso , Iván , alias " Picon ", , Prudencio , , Clemente , alias " Avispado ", Borja , alias " Feo ", Olegario , alias "El vecino", , Franco , Vicente , Pedro Antonio , Bernabe , Jose Antonio y Justino , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de tal sentencia recurrida con las salvedades siguientes:

1. Hay que absolver a Jon por lo razonado en el fundamento de derecho sexto de la anterior sentencia de casación, declarando de oficio una dieciochoava parte de las costas de la instancia y dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.

2. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Pascual ni en Vidal conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho séptimo de tal sentencia de casación. Acordamos elevar las penas de prisión a ambos en quince días respecto de las impuestas en la Audiencia Nacional a fin de dar alguna significación a la supresión de la circunstancia atenuante analógica referida; sin modificar la pena de multa en consideración a su elevada cuantía.

Los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

III.