STS 816/2001, 22 de Mayo de 2001

PonenteD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2001:4254
Número de Recurso297/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución816/2001
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación interpuestos por la procuradora Isabel Calvo Villoria en representación de Lucas y por la procuradora María Dolores de la Rubia Ruiz en representación de Marco Antonio contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil de la Audiencia Provincial de Cádiz. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

El Juzgado de instrucción número 3 de San Fernando instruyó procedimiento abreviado con el número 885/98, contra Millán , Marco Antonio , Lucas , Benedicto , Salvador , Clemente e Maribel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 14 de febrero de 2000, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día 18 de febrero de 1998 por el Inspector Jefe de la S.O.P.J., Grupo I de Estupefacientes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría Provincial de Cádiz, se interesó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Chiclana de la Frontera, que resultó ser el número uno, la intervención del teléfono móvil nº NUM000 , perteneciente a Juan Enrique , alias "Botines ", para proceder a la escucha y grabación; la solicitud se justificaba porque, las investigaciones realizadas, habían tenido conocimiento de que el mismo, conocido policialmente por haber sido detenido en asunto relacionado con estupefacientes, tenía en su domicilio diversos automóviles (Lancia Prima matrícula QI-....-Q , Wollkwagen Golf GTL XA-....-XD ) ninguno de ellos a su nombre, siendo socio de una empresa dedicada a la compraventa de vehículos denominada DIRECCION001 , sita en Chiclana de la Frontera en Avda. DIRECCION000 , parcela NUM001 , de la que era socio también el acusado Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales; asimismo supieron que mantenían citas con individuos conocidos por la policía por su implicación en asuntos de tráfico de estupefacientes y de la presencia de aquellos en el establecimiento referido, así como que, en el mismo, se llevaba a cabo manipulación y corte de droga junto con la información de la introducción en las anteriores fechas navideñas de cinco kilos de cocaína; igualmente vinieron a saber de que un individuo no identificado, empleado en DIRECCION001 , que conducía un ciclomotor Derby, con licencia de San Fernando ....-X , a nombre de Luis María , pudiera estar realizando labores de transporte de la sustancia estupefaciente; todo lo anterior hacía pensar en la existencia de una organización dedicada a dicho tráfico, teniendo Millán como misión la adquisición de cocaína, fuera de la provincia para, posteriormente repartirla entre diferentes distribuidores de la zona de San Fernando y Chiclana; asimismo interesaba se recabara del Servicio de Telefonía Móvil Movistar de Madrid, el listado de llamadas realizadas por el mismo GSM desde la fecha de su alta. Incoadas las oportunas diligencias previas por auto de 20 de febrero de 1998, se accedió a la petición formulada, por término de un mes, interesándose la remisión de informe de dicha observación.

2) Con fecha 18 de marzo de 1998 se recibieron en el juzgado instructor sendos escritos del Inspector Jefe del S.O.J. instante, en los que informaba que, practicada la conexión autorizada el 24 de febrero anterior, de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo tanto en la persona como en el entorno de Juan Enrique , había llevado a la Policía a concretar datos y circunstancias que situaban al mismo como integrante de un grupo de personas dedicado al tráfico de estupefacientes, en el que el acusado, Millán , era el máximo responsable en la provincia, realizando frecuentes viajes a otros puntos de la península, utilizando como infraestructura el negocio de DIRECCION001 , siendo el encargado de gestionar y tramitar las diversas partidas de estupefacientes que le llegaban; junto a él actuaba su hermano, Juan Miguel , receptor de los envíos del primero encargado de su distribución y cobro, así como otros, entre ellos un individuo llamado Raúl , del que no constan apellidos, del que conocían su aspecto físico por ser objeto de vigilancia, que se ocupaba del traslado, entrega y recogida del estupefaciente en las diversas localidades de la provincia, siendo los compradores un amplio grupo de personas relacionado en su mayoría con los negocios de hostelería, en zona que abarcaba diversas localidades de la provincia de Cádiz -San Fernando, Chiclana, Conil-, considerando que tanto por la cantidad de sustancia que distribuía como por la importante infraestructura establecida, era preciso obtener más datos para su total descubrimiento y plena identificación, por lo que solicitaba la observación y escucha telefónica del número NUM002 , ubicado en Chiclana, en Avda. DIRECCION000NUM003 , parcela NUM001 , Polígono DIRECCION002 , sede la empresa DIRECCION001 , figurando como titular del mismo Millán , así como también la del número NUM004 , cuyo usuario era el antes citado Millán , instando a que se recabara de CNTE y de la empresa Movistar informe sobre la titularidad de los números solicitados y de las conexiones telefónicas que correspondían a los mismos desde el mes de enero anterior; al conocimiento de estos hechos había contribuido la intervención telefónica anteriormente acordada. En el segundo de los escritos, se daba cuenta que de la observación inicialmente practicada y de las vigilancias y seguimientos a que era sometido Juan Enrique se habían podido determinar la implicación del mismo y de otros citados en oficio anterior, con un grupo de personas dedicadas al tráfico de estupefacientes; al continuar en vigor las causas que habían motivado la solicitud de intervención telefónica inicial y tener noticias de que, en fechas próximas, pudieran recibir una importante cantidad de estupefacientes y a fin de poder obtener datos para el descubrimiento y comprobación de dichas actividades y responsabilidades consiguientes, solicitaba la prórroga de la intervención de número NUM000 y la remisión urgente por Movistar de la información sobre el citado abonado y listado telefónico de las llamadas producidas en el mismo desde el anterior mes de enero hasta la fecha en que permaneciera en vigor la citada observación; los escritos iban acompañados de transcripciones literales de algunas conversaciones de interés realizadas entre el 26 de febrero al 15 de marzo, permaneciendo la cinta original en periodo de grabación, la que remitiría concluida la misma. Por auto de fecha 19 de marzo de 1998 se acordó la intervención, escucha y grabación por un mes de teléfonos NUM002 y NUM004 y la prórroga por tres meses del NUM000 , debiendo remitirse el correspondiente informe de dicha observación, así como se recabó mediante oficios a Telefónica y a Movistar los informes interesados.

3)El 16 de abril de 1998 se presentó en el Juzgado instructor oficio del Inspector Jefe del S.O.P.J. dando cuenta que, a través de las investigaciones que se estaban llevando a cabo junto con la observación telefónica de los números NUM005 y NUM004 , se había podido determinar que el principal responsable en la provincia de Cádiz de un grupo organizado de personas dedicadas a la introducción y distribución de estupefacientes era el acusado Millán , utilizando como insfraestructura el negocio relacionado con el mercado de vehículos de ocasión DIRECCION001 , pues era el que gestionaba y tramitaba la adquisición de partidas de estupefacientes, concretamente hachís, en la localidad de Barbate, contando como colaborador con un individuo, el también acusado Marco Antonio , alias "Bola ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19-02-91 por la comisión de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años y seis meses de prisión menor y multa, de un delito de contrabando a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa; al observar por vigilancia y seguimientos, completados por la intervención telefónica, múltiples contactos y desplazamientos de los miembros del grupo, recaudando importantes cantidades de dinero, suponían que ultimaban la preparación de una operación de introducción de estupefacientes, solicitando la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM005 y NUM004 , adjuntando al oficio cinco transcripciones literales de conversaciones de diversos miembros del grupo contenidas en la cinta Uno-cara A y cinta Dos-cara B, así como los originales de dos cintas correspondientes a la observación y escucha y grabación perteneciente al número NUM006 (cinta Uno, cara A/B de Juan Enrique ) y del número NUM004 (cinta Uno, cara A/B de Millán ), instando la prórroga de la intervención de este último número así como del NUM005 , a lo que se accedió.

4) En la madrugada del día 20 de abril de 1998 y según lo convenido entre Marco Antonio y Millán , arribó a la costa gaditana, tras un intento previo frustrado, una embarcación con un cargamento de hachis adquirido por Marco Antonio en Marruecos; Millán se encargó de coordinar el traslado y depósito de la mercancía valiéndose de personas y vehículos, entre ellos, una furgoneta, a un garaje sito en la calle DIRECCION003 número NUM007 de San Fernando, que había sido alquilado por el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con un amigo, ajeno a los hechos, quien percibiría la cantidad de trescientas mil pesetas; una vez almacenados en el garaje 24 fardos, Salvador quedó a la espera de recibir noticias de Millán .

5) El 20 de abril de 1998 el acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales, acompañado de su novia, Magdalena y de Millán , alquiló el vehículo Citroen ZX matrícula F-....-IT , que pensaba utilizar para su desplazamiento a Bilbao, su lugar de residencia, al día siguiente, Benedicto y Magdalena , junto con otra pareja, Raúl y María Rosa , se habían desplazado con anterioridad, en una furgoneta de los últimos, desde Bilbao a Sevilla, en el periodo de Semana Santa, llegando hasta Chiclana por conocer el acusado, de antiguo, también a la acusada, allí residente, Maribel , mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Millán con el que convivía, quien invitó a los cuatro a pasar unos días con ellos, lo que así hicieron, marchándose, en primer lugar, Raúl y María Rosa .

6) En la noche del 20 de abril Millán e Maribel llegaron a su domicilio en su vehículo BMW y Benedicto y Magdalena en el suyo, el ZX que quedó estacionado en las inmediaciones. De madrugada, sobre las 4,45 horas, según instrucciones recibidas de Millán , Salvador se desplazó en una motocicleta marca Kawausaki matrícula GO-....-G al domicilio del mismo acompañado por Benedicto , que conducía el ZX, en el que también viajaba su novia, se dirigió a San Fernando. Se acercaron ambos al complejo Bahía Sur y recogió Raúl a los acusados Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conducía un vehículo alquilado en Santander, Citroen Xantia matrícula D-....-DR , y al también acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien conducía otro vehículo, también alquilado, Opel Omega matrícula N-....-NP ; ambos habían llegado el día anterior procedentes de Santander desde donde viajaron juntos hasta Sevilla donde alquilaron el segundo automóvil, quienes, a cambio de trescienta mil o cuatrocientas mil pesetas y cien mil pesetas, respectivamente, iban a realizar labores de transporte y vigilancia de la sustancia estupefaciente. Posteriormente, la motocicleta y los tres vehículos circularon juntos, separándose el ZX que tomó la dirección de la autovía hacia Cádiz por la Avda. Pery Junquera. Los otros vehículos se dirigieron a la calle DIRECCION003 número NUM007 , entrando en un garaje la motocicleta y el Citroen Xantia, mientras el Opel Omega taponaba la salida. En el interior, en el garaje nº NUM008 , Salvador y Clemente despositaron en el Citroen once fardos de hachis, 9 de ellos en el maletero y 2 entre los asientos, le abrió Salvador la puerta de la rampa de edificio a Clemente quien salió al exterior, quedando el primero cerrando el garaje, al que se aproximó el Policía Nacional NUM009 que procedió a su detención.

7) Clemente y Lucas , tomaron dirección a la C/ Real y, posteriormente, accedieron a la autovía San Fernando-Cádiz, siendo seguidos por agentes intervinientes en las diligencias; tras subir por el puente, antes de la finalización de la autovía, y en vez de girar a la derecha para conectar con la N-IV, continuaron hacia la Zona Franca, girando en la glorieta bajo el puente para rectificar la maniobra, momento en que fue interceptado el Opel Omega, y detenido su conductor Lucas , dándose Clemente a la fuga en el Citroen, y siendo interceptado a la altura del concesionario de la misma marca. Al primero de los antes citados le fue intervenido un teléfono móvil marca Alcatel, cargador del mismo, llavero con siete llaves, una navaja, cartera con tarjetas y 70.410 ptas.; al segundo teléfono móvil Philips con funda y cargador, llavero con cinco llaves y los 11 fardos de hachis antes reseñados.

8) Solicitado mandamiento de entrada y registro al juzgado de instrucción número 3 de San Fernando para el garaje número NUM008 de la Urbanización DIRECCION004 , C/ DIRECCION003NUM007 , se llevó a cabo el 21 de abril de 1998, a las 12'45 horas, hallándose trece fardos de tela de saco de arpillera, conteniendo en su interior tabletas de sustancia marrón, que posteriormente analizada, resultó ser hachis, faltándole a uno de ellos una tableta y una bolsa con polen de hachis, que fueron intervenidas, así como la motocicleta Kawausaki matrícula VU-....-UT , apareciendo como titular Ricardo , utilizada por Constantino y ciclomotor sin placa también utilizadopor el mismo.

9) Solicitado mandamiento de entrada y registro del domicilio de Salvador sito en Chiclana de la Frontera, Urbanización DIRECCION005 , DIRECCION006NUM010 , del Juzgado de Instrucción número tres de dicha localidad y concedido, se llevó a cabo a las 17'20 horas del día 21 de abril de 1998, donde fue hallado una tableta de hachis a la que le faltaba un trozo y dos trocitos de la misma sustancia, lo qu fue intervenido como también un teléfono móvil marca Ericsson modelo GA 318.

10) Solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Millán e Maribel , sito en el edificio DIRECCION007 de la urbanización DIRECCION008 de Chiclana, al Juzgado de Instrucción número tres de dicha población y concedido el mismo, fueron intervenidos: seis trozos de diferente tamaño de hachis, una caja de madera, papel de fumar, un billete de RDA (10 marcos), tres agendas y una libreta, un visor nocturno marca Tasco modelo NV-100, una batería Philips GSM, 1 cargador de teléfono móvil, un recargable de Movistar, un billete de 5.000 ptas., así como un vídeo marca Roadstar; también se les intervino el vehículo marca BMW matrícula Q-....-OD , propiedad de Millán y tres teléfonos móviles hallados en el mismo: uno marca Nokia de Movistar, con batería de la misma marca, otro, marca Ericsson modelo GF 788, con batería de la misma marca y el tercero marca Philips, modelo Gema con batería de igual marca, todos ellos con tarjetas activas. A Maribel le fue intervenido su pasaporte.

11)Solicitado mandamiento de entrada y registro, el Sr. Juez de instrucción número uno de Chiclana, de la nave industrial sita en el plígono DIRECCION009 , Avda. DIRECCION000 , parcela NUM011DIRECCION002 de Chiclana, sede de la empresa DIRECCION001 , para localizar cuatro vehículos que se decían propiedad del acusado, Millán , fue concedido, no hallándose ninguno al haber sido trasladados a otra casa de compraventa; posteriormente fueron intervenidos los automóviles siguientes: Fiat Coupé Machine 2.0 Turbo, matrícula H-....-UH , Mercedes 250 Diesel, matrícula italiana ZF-.... , Rover 220 Coupé matrícula WM-....-UW , de titularidad de Rogelio y Renault 19 Cabriolet matrícula YN-....-OY , propiedad de Maribel , entregados los dos últimos a la antes citada.

12) Marco Antonio fue detenido el 23 de junio de 1998, en Barbate, en las inmediaciones de su domicilio cuando conducía el vehículo camión mixto marca Mitsubishi, modelo L-200, matrícula YA-....-YZ , que le fue intervenido, junto con un millón cuarenta y nueve mil novecientas cincuenta pesetas, que portaba, su pasaporte, un teléfono móvil marca Alcatel con tarjeta activa Movistar. Posteriormente se le intervinieron un vehículo Chrisler matrícula PE-....-PY , entregados en depósito a su esposa Julieta . Habiéndose procedido a la entrada y registro provisto del correspondiente mandamiento judicial en las viviendas del acusado en Caños de Meca, chalet sito en Calle DIRECCION010 y en Barbate, Calle DIRECCION011 , NUM012 , se procedió a la incautación de diversa documentación. Marco Antonio se servía para sus operaciones de dos sociedades familiares ubicadas, una en España, Romarive S.L. y otra en Marruecos, Romarive S.A.LR.L, cuyo objeto era la exportación e importación de pescado, así como de una vivienda en Tánger.

13) La sustancia estupefaciente intervenida, según informe pericial oficial emitido, arrojó el siguiente resultado: 392.499 gramos con índice de THC del 4'02% y valor de 78.499.800 pesetas; 332.432 gramos con índice de THC del 4'59% y un valor de 66.486.400 pesetas; 264 gramos con un índice de THC del 5% y un valor de 105.600 pesetas; 60 gramos y 422 miligramos con índice de THC del 7'30% que a 400 pesetas suponen 24.168 pesetas (se consigna error en la cantidad y consiguiente valoración al haberse hecho sobre 68'434 gramos en vez de 60'422 gramos como resultó); y 68 gramos y 434 miligramos con índice de THC del 13'92% y valor de 27.373 pesetas; el kilogramo de hachís se valoró en 200.000 pesetas y el gramo en 400 pesetas; la sustancia intervenida fue inicialmente pesada por miembros de la UDYCO arrojando los 24 fardos 700 kilogramos (folio 269).

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos:

    Al acusado Millán como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública antes definido, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las circunstancias agravatorias de cantidad de notoria importancia, organización y jefatura y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, multa de quinientos sesenta millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Al acusado Marco Antonio como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública antes recogido, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia y organización y con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de quinientos sesenta millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Al acusado Salvador como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública antes descrito, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la circunstancia de cantidad de notoria importancia y organización y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de trescientos millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    A los acusados Clemente y Lucas , como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública antes definido, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las circunstancias de cantidad de notoria importancia y organización y sin la concurrencia en los mismos de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de tres años y un mes de prisión, multa de doscientos ochenta millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    A los condenados les será de aplicación para sus respectivas penas de privación de libertad, el tiempo transcurrido en prisión preventiva por esta causa por cada uno, salvo que les haya servido para otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Se declara el comiso de la droga intervenida en los hechos y de los siguientes bienes y efectos ocupados:

    - A Millán el automóvil BMW Q-....-OD y los tres teléfonos móviles hallados en el interior del mismo, marcas NOKIA, ERICSON GF788 y PHILIPS modelo Gema; el visor nocturno TASCO NV-100, la batería GSM, cargador de teléfono móvil y recargable de MOVISTAR, así como las 5.000 pesetas y los 10 marcos ocupados en billetes.

    - A Clemente , el teléfono móvil Philips, funda y cargador.

    - A Lucas , el teléfono móvil marca Alcatel, cargador del mismo y setenta mil cuatrocientas diez pesetas.

    - A Salvador , la motocicleta matrícula GO-....-G y el teléfono móvil Ericsson GA318.

    - A Marco Antonio el vehículo MITSUBISHI L-200 matrícula YA-....-YZ , el teléfono móvil Alcatel y la cantidad de 1.049.950 pesetas.

    Se declaran embargados a resultas de la responsabilidades de esta causa, si no lo estuvieran con anterioridad, los automóviles Fiat Coupé Machine 2.0 Turbo H-....-UH , Mercedes 250 Diesel matrícula italiana ZF-.... , ocupados como de la propiedad de Millán .

    Téngase por definitiva la devolución de los Rover 220 Coupé WM-....-UW y Renault 19 Cabriolet YN-....-OY , propiedad respectivamente de Rogelio y de Maribel , así como el vehículo del PE-....-PY , ocupado a Marco Antonio y entregado en depósito a su esposa, propietaria del mismo, procediendo el embargo de las propiedades de dicho acusado en el caso de que aún no se hubier acordado para responder de las consecuencias de la causa.

    No procede ratificar la insolvencia propuesta, decretándose la solvencia parcial de los condenados, debiendo realizarse una más exhaustiva investigación, aplicándose a las responsabilidades pecuniarias los efectos decomisados.

    Asimismo decretamos que debemos absolver y absolvemos a Maribel y a Benedicto del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a los que se les hará devolución de cuanto les fue intervenido y de la fianza prestada por la primera, ratificándose la libertad acordada del segundo el once de febrero actual.

    Las costas procesales se abonarán a razón de una sexta parte por cada condenado, declarando de oficio dos sextas partes.

    Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados Lucas y Marco Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del acusado Lucas basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la vulneración de los artículos 18.3 de la Constitución Española 24.2 y 24.1 de la misma norma. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 del Código penal.

    La representación del acusado Marco Antonio basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española. Segundo.- Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías (art. 24.1 y 2 Constitución Española). Tercero.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución Española). Cuarto.- Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 Constitución Española). Quinto.- Infracción del derecho a la libertad personal (art. 17.1 C.E.). Sexto.- Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 1, 27, 28, 368, 369.3º y 374 del Código penal.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó ambos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 30 de abril de 2001, la deliberación de los recursos se prolongó hasta el día 21 de mayo de 2001 en que se votó el mismo; acto seguido y con el acuerdo adoptado, se remitió comunicación vía fax a la Audiencia Provincial de Cádiz interesando la inmediata puesta en libertad de los acusados absueltos que se encontraran privados de libertad por razón de esta causa. En el día siguiente a la finalización de la deliberación se dicta la presente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Los recurrentes han denunciado infracción de ley, por vulneración del art. 18,3 CE en la realización de las escuchas telefónicas practicadas en esta causa. En ambos casos se entiende que es en el resultado de las interceptaciones donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia, de manera que, de haberse llevado a cabo éstas con quebranto del correspondiente derecho fundamental, la condena carecería de base, también por infracción del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida.

El examen de la causa evidencia que ninguno de los teléfonos interceptados corresponde a de los recurrentes, pero también que su implicación en la misma se debe, directa y exclusivamente, a que mantuvieron conversaciones por ese medio con Millán . Aunque haya que decir que, en el caso del acusado Lucas , esto se sabe porque consta en el atestado, pues la conversación o conversaciones de referencia no aparecen transcritas.

La circunstancia de que el derecho al secreto de las comunicaciones, en los dos supuestos aludidos, se haya dado de esa forma no inhabilita a los recurrentes para suscitar la cuestión, puesto que la legitimación para reaccionar contra el ilícito menoscabo de los derechos fundamentales se extiende, como no podía ser de otro modo, a quienes pudieran haberlo padecido de una forma indirecta (STC 239/1999, de 20 de diciembre).

La lectura de la sentencia pone inmediatamente de relieve que las escuchas telefónicas jugaron el papel esencial que dicen los recurrentes. Por eso, se impone verificar si se adecuaron en su desarrollo al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en bien conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, y 49/1999, de 5 de abril. Y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001 y 1954/2000, de 1 de marzo de 2001.

Conforme al criterio recabable de esas resoluciones, la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como las de que aquí se trata, impone un primer juicio de proporcionalidad dirigido a comprobar si con ella se persiguió un fin constitucionalmente lícito, capaz de justificarla, y si el sacrificio del derecho fundamental concernido (en este caso el del art. 18,3 CE) fue realmente necesario para conseguirlo.

Semejante constatación reclama un examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus prórrogas. Esto es, de las correspondientes resoluciones judiciales y de los antecedentes sobre los que operó el Juez de instrucción.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es en sí mismo constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la comprobación de si la solicitud policial y la decisión judicial que la acogió estuvieron racional y jurídicamente preordenadas a la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación, se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía en sí misma datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. A este respecto, la sentencia citada en primer término, ofrece útiles pautas relativas al método que ha de seguirse en tal comprobación.

En el punto de partida de éstas se encuentra la consideración de que, puesto que la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Aquellos, pues, han de contar con cierto fundamento identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que las distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles la calidad de fundamento hábil a esos efectos.

Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". Que es por lo que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación infundada de la presunta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en la afirmación, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito de un derecho fundamental. Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos valorables, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo resultaría imposible formar criterio, que es lo que la ley demanda del Juez, para decidir sobre la pertinencia de la medida que se solicita.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio que se requiere y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, persuasivo, sin duda, en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la actuación cuestionada. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla.

Es, precisamente, esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de otra, dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en él al titular de la línea.

A este propósito, la segunda de las sentencias citadas recuerda que el Tribunal Constitucional, como, por lo demás, también esta sala, ha admitido en ciertos casos la motivación por referencia, es decir, por remisión a otra decisión jurisdiccional. Pero advirtiendo que esa clase de supuestos no guarda relación de homología con aquéllos en que "la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial". Porque la función de garantía del derecho fundamental "no consiste constitucionalmente ni puede consistir (...) en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Pues, "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no judicial".

Y, siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida". Más en concreto, cuando instaurada ésta, se aduzca un conocimiento obtenido mediante la misma para extenderla a otros sujetos "el mínimo indispensable del control" demanda "la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones" con el consiguiente reflejo "en las actuaciones en la correspondiente diligencia". De tal manera que la ausencia de esta constatación "pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguna lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes". Semejante modo de operar judicial implica "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE)". Tal "deficiente control de aquel resultado, viciado en sí mismo, actúa con un nuevo significado, como vicio de la motivación" de la resolución ampliatoria de la medida (sentencia 299/2000).

La decisión del recurso que se examina hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

El día 20 de febrero de 1998 tuvo entrada en el Juzgado de Chiclana de la Frontera (Cádiz) un oficio policial fechado el 18 del mismo mes. En él se hacía referencia, en primer término, a Juan Enrique (alias "Botines "). De él se decía: que había sido detenido con anterioridad por un delito contra la salud pública; que en el interior de su domicilio se había detectado la existencia de dos automóviles, ninguno de ellos a su nombre; que es socio de una empresa de compraventa de vehículos; y que había cambiado recientemente de teléfono móvil.

Se hablaba también de Carlos Antonio como colaborador del anterior "en sus actividades delictivas" y usuario de un automóvil y de una motocicleta. De Millán , al que se atribuía la condición de socio del establecimiento de vehículos y la función de adquirir cocaína fuera de la provincia para luego repartirla entre los distribuidores.

Se alude a continuación a vigilancias y seguimientos, con el resultado de la constatación de alguna cita del primer reseñado con Carlos Miguel , detenido ocho veces por delito contra la salud pública, la última en 1996. También a dos visitas de Javier , con una detención por robo y sospechoso de distribución de cocaína y psicotrópicos. Y, en fin, a visitas de individuos que se dice relacionados con la venta de drogas al citado establecimiento de venta de automóviles.

Por último, el oficio contiene la afirmación -sin más- de que [los indicados] habrían introducido cinco kilos de cocaína en Chiclana durante las navidades precedentes y estarían tratando de realizar una acción similar.

El Juzgado, el mismo día 20, dictó un auto, en el que, tras dar cuenta de la recepción del oficio aludido y por "insistir [sic] indicios racionales de obtener datos que permitan el descubrimiento y comprobación de actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes"; después de unas genéricas consideraciones de derecho, al estimar que esa solicitud era "fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada, en cuanto permite una mejor y más amplia investigación de los hechos que se trata de depurar", disponía la intervención del teléfono móvil de Juan Enrique durante un mes; requiriendo "informe de dicha observación".

Con fecha 18 de marzo tuvo entrada en el mismo Juzgado un nuevo oficio policial, esta vez, solicitando prórroga de la intervención telefónica, acompañado de "transcripciones literales correspondientes a la cinta uno de algunas conversaciones de interés"; y también la extensión de la medida a dos teléfonos de Millán .

El Juzgado, "visto el resultado positivo de la intervención" y las "solicitudes de intervención, así como de prórroga de la ya acordada, y estimándose la misma fundamento bastante..." accedía a lo solicitado, mediante auto fechado el día siguiente. La prórroga se concedía por un mes; las nuevas escuchas por tres meses, exigiendo en ambos casos la aportación del "correspondiente informe".

El 16 de abril tuvo entrada un nuevo oficio policial en el Juzgado. Informaba sintéticamente del resultado de las escuchas en curso, aportaba transcripciones literales de algunas conversaciones interceptadas y dos cintas correspondientes a dos de los teléfonos intervenidos. Solicitando una nueva prorroga, que se concedía mediante auto del día siguiente, con un tenor argumental similar al reseñado en último lugar, esta vez por un mes; reclamando asimismo "el correspondiente informe".

Finalmente, el día 23 de abril, tiene lugar la presentación de los primeros detenidos en el Juzgado, donde se hace entrega del atestado (folios 116 y siguientes) y se da cuenta de la aprehensión de cierta cantidad de hachís y de otros extremos.

De su lectura se infiere que en el momento de solicitar la primera intervención telefónica de que se ha dejado constancia, toda la información de que se disponía en medios policiales es la que entonces se facilitó. Esto es, una vaga sospecha de posible dedicación de los allí reseñados a alguna actividad relacionada con las drogas ilegales. Lo que hace evidente que todo el conocimiento relevante a los fines de esta causa procede realmente de las escuchas, conforme se puede comprobar asimismo con la lectura de los hechos probados de la sentencia, donde, por ejemplo, se deja constancia de las vicisitudes y momento de la llegada del hachís, "según lo convenido" (telefónicamente) entre dos de los implicados; así como de que el contacto entre otros dos de éstos tiene lugar según "las instrucciones recibidas" (por la misma vía). Y resulta meridianamente claro que es a través de esa clase de comunicaciones como se llega a tener noticia de todas las fases del desarrollo de la actividad ilegal en que los después acusados fueron sorprendidos.

En la necesaria labor de comparación de los términos reales de la actuación policial y judicial con los que representan el paradigma legal/constitucional a que tendría que haberse ajustado, es de suma utilidad verificar, en concreto, el juicio que mereció al Tribunal Constitucional (sentencia 299/2000) el modo de operar oficial en un supuesto de rasgos muy semejantes al que aquí se contempla.

Versaba sobre contrabando de tabaco, y allí la información policial facilitada al Juzgado en demanda de una intervención telefónica consistió en afirmar que se tenía conocimiento de que, a través de una organización, liderada por la persona cuya identidad se facilitaba, se estaba introduciendo cierto número de miles de cajetillas diarias, contando para ello con la intermediación de otro individuo. Como dato complementario se ofrecía el de que todos ellos tenían antecedentes de dedicación a esa actividad. El Juzgado dio lugar a la solicitud "atendiendo a los razonamientos alegados y con el fin de investigar...". Y a una ampliación de la misma, por el mismo expeditivo procedimiento.

El reproche del Tribunal es que la lectura de la aquella y de la resolución judicial, "en su unidad integrada" evidenciaba la falta de elementos imprescindibles para aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada y de su prórroga.

Pues bien, a tenor de lo expuesto, es inevitable concluir que el supuesto de referencia y el caso que ahora se examina guardan una relación de extraordinaria similitud, que demanda, por coherencia, identidad de tratamiento jurídico. En efecto, lo que se puso en conocimiento del Juzgado de Chiclana de la Frontera y sirvió de fundamento para la primera interceptación es la convicción policial de que algunos sujetos con cierto grado de relación podían estar implicados en una actividad delictiva. Y, como datos de apoyo, que se frecuentaban y que tenían antecedentes (policiales). Es decir, con palabras del propio Tribunal Constitucional de clara aplicación a este caso: la afirmación "de la existencia del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas". Ningún contenido informativo que pudiera merecer el calificativo de indicio, es decir, de indicador o dato que, en términos de experiencia, hiciera posible acoger como seria hipótesis de trabajo el aserto central del escrito tantas veces mencionado. Pues, en efecto, lo que se trasladó al Juzgado fue una hipótesis con pretensiones explicativas, pero que no debió ser aceptada como tal, ya que carecía del mínimo sustento en esa formulación inicial. Porque es claro que el hecho de que personas con antecedentes (policiales) se frecuenten no es de por sí algo sugestivo de dedicación al tráfico, y menos de cocaína, sustancia que, por cierto, no tendrá la menor presencia en la causa. De otro lado, es asimismo patente que la circunstancia de que alguien tenga en su poder dos turismos usados cuando se ejerce de comerciante de vehículos de esa clase tampoco tiene la menor calidad indicativa de una posible implicación en actividades ilegales; ni siquiera si esto se pone en relación con los otros datos apuntados.

Al paralelismo entre este caso y el que fue objeto de la sentencia reiteradamente aludida, en lo que se refiere a la forma de iniciación, se une el relativo al desarrollo y a las consecuencias (con el solo matiz diferencial, que no afecta de manera esencial a los rasgos estructurales de ambos asuntos, de que en un caso el comercio ilegal versó sobre tabaco y en el otro sobre hachís). Pues el Juzgado sustituyó el juicio de proporcionalidad, sobre la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la intervención, primero, y, luego, de sus prórrogas, por la asunción sin más de unas afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial. Y tal inaceptable delegación se prolongó a lo largo de todo el proceso de incorporación a la causa de la totalidad de las fuentes de prueba y elementos de convicción.

En efecto, no se valoró críticamente el contenido (mejor, falta de contenido) de la solicitud inicial, que resultó asumido de forma mecánica como fundamento del primer auto. Tampoco se verificó en concreto la autenticidad de las distintas aportaciones policiales ni se cuidó de la inmediata incorporación a la causa de los correspondientes soportes originales. Incluso al conceder, de la forma burocrática que se ha dicho, alguna de las prórrogas, se hizo por el tiempo excepcionalmente dilatado de tres meses. Y, en todos los casos, con la única exigencia de un mero "informe".

Siendo así, y si, como tiene declarado, según se ha hecho constar, el propio Tribunal Constitucional, "el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa. Con la consecuencia, por tanto, de franca vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE), precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena ahora impugnada.

De este modo hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante (sentencias del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, 81/1999, de 2 de abril, 49/1999, de 5 de abril). Esta conclusión halla evidente apoyo en la propia sentencia, en el cuarto de sus fundamentos de derecho. Allí se dice que es el contenido de las conversaciones telefónicas lo que permite conocer todos los datos relevantes de la operación de transporte de hachís y de las personas implicadas en la misma y lo que hizo posible el éxito de la intervención policial. También lo que reveló el "liderazgo" de Millán que "era quien concertaba el precio de la mercancía, quien manejaba los hilos de una red... en la que fue asignando a cada miembro del grupo sus distintos roles", de la forma que en la propia resolución se detallan, con indicación de los diferentes momentos de las grabaciones que prestan apoyo a cada afirmación inculpatoria. Luego, es cierto, se hacen referencias ocasionales a algunos asertos de procedencia testifical, pero que aportan datos carentes de autonomía dentro del marco de la prueba, por lo que no pasan de ser elementos colaterales de mera corroboración, que no se sostendrían como tales de no ser por lo previamente sabido a través de las interceptaciones.

Así las cosas, si -como resulta debido por imperativo del art. 11, LOPJ- los datos procedentes de aquéllas se destierran del discurso probatorio, faltará base para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales y para acceder válidamente al conocimiento de la calidad real de las relaciones entre los implicados en la causa (incluso de la misma existencia de algunos de ellos) y, en fin de la intervención de todos como grupo en la concreta acción ilegal que está en el centro de estas actuaciones. Prescindiendo, como es obligado, del resultado de las intervenciones telefónicas, ni antes ni después de ellas habría nada legalmente valorable como prueba de cargo. Y tampoco susceptible de ser utilizado lícitamente como premisa de un razonamiento que pudiera conducir a la obtención de alguna información de calidad, de cierta eficacia inculpatoria.

En fin, lo hasta aquí razonado lleva, pues, a la consecuencia de que en este caso no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los acusados (de todos ellos, por imperativo del art. 903 Lecrim), de ahí que debe estimarse el recurso, con efecto extensible a todos ellos, casándose y anulándose la sentencia, para dictar otra absolutoria. Sin que, obviamente, dado el alcance de esta decisión, sea procedente ya entrar en el examen de los restantes motivos.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por quebrantamiento de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Lucas y Marco Antonio contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2000 de la Audiencia provincial de Cádiz que les condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Cádiz con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil uno.

En la causa 885/1998 del Juzgado de instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), rollo 62/99 de la Audiencia Provincial de Cádiz, seguida por delito contra la salud pública contra Millán con D.N.I. NUM013 , nacido en Madrid, el 3 de julio de 1973, hijo de Jose Antonio y Lucía y vecino de Chiclana de la Frontera, con domicilio en Edificio DIRECCION007DIRECCION008NUM014 , Marco Antonio con D.N.I. NUM015 , nacido en Barbate (Cádiz) el 4 de septiembre de 1963, hijo de Fermín e Valentina , vecino de Barbate, Calle DIRECCION011 núm. NUM012 , Lucas , con D.N.I. NUM016 , nacido en Santander el 10 de agosto de 1970, hijo de Jesús María y de Asunción , vecino de Santander, con domicilio en calle DIRECCION012 núm. NUM017 -NUM018 ., Benedicto , con D.N.I. NUM019 , nacido en Bilbao el 22 de noviembre de 1969, hijo de Juan Alberto y Pilar , vecino de Bilbao, con domicilio en calle DIRECCION013 número NUM020 -NUM021 , Salvador con D.N.I. NUM022 , nacido en Cádiz el 29 de enero de 1974, hijo de Luis Francisco y de Angelina , vecino de Chiclana de la Frontera (Cádiz), con domicilio en Urbanización DIRECCION006 , casa nº NUM010 , Clemente cuyo D.N.I. no consta nacido en Santander el 1 de mayo de 1959, hijo de Carlos Ramón y Lorenza , vecino de Santander, con domicilio en calle DIRECCION014 nº NUM023 - NUM021 . y contra Maribel , con D.N.I. NUM024 , nacida en Bilbao el 8 de julio de 1974, hija de Luis Pedro y Aurora , vecina de Chiclana de la Frontera, con domicilio en Edificio DIRECCION007 nº NUM014 , se dictó sentencia por la Audiencia provincial de Cádiz en fecha 14 de febrero de 2000 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, intregrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales, según la interpretación que de ellas ha hecho jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios lleva consigo necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248, LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Es cierto que el art. 851, Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.

Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Millán , Marco Antonio , Salvador , Clemente y Lucas del delito contra la salud pública de que habían sido acusados y declaramos de oficio las costas correspondientes a este delito. Se mantienen en lo que no se opongan a la presente los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:06/06/2001 LECTORES: Perfecto Andrés Ibáñez COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 297/00P. PRIMERO.- La discrepancia que impide la unanimidad en el acuerdo adoptado por la Sala está residenciada en la consideración que hacen mis respetados compañeros del valor probatorio de las intervenciones telefónicas efectuadas en averiguación de los hechos que dieron origen a las actuaciones terminadas por sentencia en la que -además de absolverse a dos de los acusados- se condenó a otros cinco como autores de un Delito Contra la Salud Pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, con las circunstancias agravatorias de cantidad de notoria importancia y organización (y a uno de ellos de jefatura) al haberse aprehendido sustancia estupefaciente que, según el informe oficial emitido y reflejado en el "factum" arrojó el siguiente resultado: "392.499 gramos con índice de THC del 4'02% y valor de 78.499.800 pesetas; 332.432 gramos con índice de THC del 4'59% y un valor de 66.486.400 pesetas; 264 gramos con un índice de THC del 5% y un valor de 105.600 pesetas; 60 gramos y 422 miligramos con índice de THC del 7'30% que a 400 pesetas suponen 24.168 pesetas (se consigna error en la cantidad y consiguiente valoración al haberse hecho sobre 68'434 gramos en vez de 60'422 gramos como resultó); y 68 gramos y 434 miligramos con índice de THC del 13'92% y valor de 27.373 pesetas; el kilogramo de hachís se valoró en 200.000 pesetas y el gramo en 400 pesetas" (sic). En definitiva más de 724 kilogramos de Hachís. Denunciada por quienes recurren la vulneración del art. 18- 3º de la C.E. en la realización de las escuchas telefónicas practicadas en la causa, entienden mis compañeros de Sala -de acuerdo con las consideraciones recurrentes que- "es en el resultado de las interceptaciones donde radica todo el soporte probatorio de la sentencia, de manera que, de haberse llevado a cabo éstas con quebranto del correspondiente derecho fundamental, la condena carecería de base, también por infracción del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de prueba de cargo válidamente obtenida". Asumiendo que, a pesar de que ninguno de los teléfonos interceptados corresponde a de los recurrentes, pero también que su implicación en la causa se debe, directa y exclusivamente, a que mantuvieron conversaciones por ese medio con Millán , se estima que la circunstancia de que el derecho al secreto de las comunicaciones en los dos supuestos aludidos, se haya dado de esa forma no inhabilita a los recurrentes para suscitar la cuestión, puesto que la legitimación para reaccionar contra el ilícito menoscabo de los derechos fundamentales se extiende, como no podía ser de otro modo, a quienes pudieran haberlo padecido de una forma indirecta (STC 239/1999, de 20 de diciembre), concluyendo mis colegas, después de una pormenorizada exposición argumental, que -según afirman- toma como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, y 49/1999, de 5 de abril. Y las de esta sala: 165/2000, de 10 de febrero de 2001 y 1954/2000, de 1 de marzo de 2001, que sí ""el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho", no puede caber la menor duda de que éste se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa. Con la consecuencia, por tanto, de franca vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE), precisamente en el curso de la actividad de indagación que condujo a la obtención de todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que constituyen la base de la sentencia de condena ahora impugnada. De este modo hay que entender que ha sido asimismo lesionado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante" de lo que se obtiene "la consecuencia de que en este caso no puede entenderse legítimamente destruida la presunción de inocencia de los acusados (de todos ellos, por imperativo del art. 903 Lecrim), de ahí que debe estimarse el recurso, con efecto extensible a todos ellos, casándose y anulándose la sentencia, para dictar otra absolutoria. Sin que, obviamente, dado el alcance de esta decisión, sea procedente ya entrar en el examen de los restantes motivos." SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas en torno a la violación de los Derechos Constitucionales reconocidos en los arts. 18-3º y 24-1º de la Carta Magna ya fueron consideradas y resueltas en sentido negativo para las pretensiones defensivas de los acusados que ahora recurren en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia en términos que, según nuestro modesto criterio, permiten su homologación en este trance casacional. A su contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones en tanto que sus argumentos se acomodan a las prescripciones de la praxis jurisprudencial que también se citan en dicha argumentación. De acuerdo con los planteamientos recurrentes, las irregularidades que conducen a la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del Derecho Fundamental alegado son: a) se alega que en el oficio policial (folios 1 y 2) de 18 de febrero de 1.998, no se hace mención a indicios concretos y objetivos de participación criminal, sino a meras sospechas carentes de base alguna, y la prueba es que de todos los mencionados en aquel oficio (seis en total) sólo Millán es detenido, juzgado y condenado. Se dice que los nombrados se dedicaban al tráfico de cocaína, arguyendo que en las Navidades anteriores se han introducido cinco kilogramos de cocaína sin precisar donde, como, cuanto y por quién. Se hace mención de visitas al establecimiento DIRECCION001 de Chiclana de diversos individuos relacionados con la venta de droga en San Fernando, pero sin concretar nombres ni apodos. En definitiva, no existe investigación, ni indicios objetivos y concretos de participación criminal, previos a la solicitud policial de la medida de intervención telefónica sobre el número NUM000 de Juan Enrique , (a) "Botines ", sino meras sospechas basadas en el historial delictivo de algunos de nombrados en aquel oficio. Por otra parte, según la doctrina jurisprudencial que refieren los recursos, el principio de especialidad exige la necesaria existencia previa de un procedimiento de investigación penal. En este caso, la medida de intervención telefónica solicitada se hace con una finalidad exploratoria, pues así se deduce del hecho de que ninguno de los allí mencionados (salvo uno) fuesen afectos por el procedimiento penal. Y en relación con ello, se alude al Auto de folio 4 de las actuaciones, sin fecha, nombre ni delito, mediante el cual se incoa el presente proceso penal, respecto del que solicita su nulidad con arreglo al art. 238-3º de la L.O.P.J., en relación con los arts. 117 y 120 de la Constitución. b) Respecto de los oficios policiales de 16 de marzo de 1.998 (folios 11 a 13 de la causa), y de 18 de marzo del mismo año (folios 8 y 9) por el Juez que luego autoriza las intervenciones de otros teléfonos, no se comprueba lo que allí se dice, pues no se remite la cinta original por hallarse en período de grabación, sino transcripciones literales de la cinta uno. Por ello no pudo existir el necesario control judicial porque el Juez no tuvo a su disposición las cintas originales para apreciar si las transcripciones correspondían efectivamente con lo grabado. Por tanto, si no existió el control judicial, no pudo existir una motivación real y efectiva del Auto del folio 57 de la causa, por el que se acuerda prorrogar la intervención ya acordada del teléfono NUM000 , y la intervención y escucha de los dos nuevos teléfonos NUM002 y NUM004 . En cuanto al plazo de tres meses por el que se prorroga la intervención del primero de los teléfonos, si bien tiene el amparo legal del art. 579-3º de la L.E.Cr., no es menos cierto que se trata de un plazo máximo, no necesario, y salvo control judicial durante ese plazo exigiendo la remisión de las transcripciones y cintas originales para comprobar el desarrollo de la medida, la misma deviene nula de pleno derecho. Y en los autos dictados no se determina el modo en el que el Juez va a tener conocimiento de la medida durante ese tiempo, ni el modo en que va a ponderar el juicio de proporcionalidad exigidos si la medida deviene inútil antes de transcurrir los tres meses. c) Discrepa también el recurrente de la afirmación de la sentencia relativa a que el Juez tuvo a su disposición, en todo momento, la cinta original que grababa la Policía, pues, por tener a su disposición sólo debe entenderse la tenencia física y material y es evidente que no los tuvo a su disposición hasta el 30 de junio de 1.998 en que fueron oídas, es decir, más de dos meses después de cesar las intervenciones telefónicas, sin que conste audición parcial de las mismas durante el desarrollo de la medida, ni recepción judicial documentada en la causa de la entrega parcial que se dice en el oficio policial de 16 de abril, obrante a los folios 64 y 65. De la propia sentencia y de las actuaciones se concluye que las cintas originales UHER no estuvieron a disposición del Juzgado de San Fernando hasta el 14 de agosto de 1998, para proceder a su selección y cotejo. Y esa entrega parcial que aparece en el oficio de 16 de abril (folio 65), ni aparece recepcionada por el Juzgado mediante diligencia del Secretario, ni pudo estar en el Juzgado ala vista de la diligencia de 14 de agosto de 1.998. Por lo tanto, si el Juez no conoció los resultados obtenidos con la intervención telefónica (por no tener las cintas en su poder) y en los Autos no se precisó los períodos en que hubo de dársele cuenta para controlar su ejecución, debe concluirse que no hubo control judicial efectivo. De acuerdo con ello, la cinta original nº 3, oída en el Plenario, no debió ser valorada como prueba en la sentencia en virtud de lo dispuesto en el art. 11-1 de la L.O.P.J., porque esa cinta original no estuvo a disposición del Juzgado Instructor en el momento en que se estuvo desarrollando la medida, ya que según el oficio de 16 de abril de 1.998, se acompañaron dos cintas originales que eran la uno, cara A y B, correspondientes al teléfono NUM006 (debe ser NUM000 ) y otra cinta uno, cara A y B, que se refería al teléfono (NUM004 ). Por lo tanto, no se remitió en ese momento la mencionada cinta nº 3. Además, la propia sentencia viene a poner de manifiesto que la intervención telefónica aparece viciada en parte al valorar tan sólo la cinta nº 3 en el período inicial del primer mes cuando se inicia la falta de control absoluto por el órgano jurisdiccional, tal como se viene exponiendo. En definitiva, se ha vulnerado el art. 18-3 de la Constitución, prescidiéndose de normas esenciales del procedimiento (arts. 238-31 de la L.O.P.J.), por lo que según lo dispuesto en el art. 240 y 11-1º de dicha L.O.P.J., debe decretarse la nulidad de las intervenciones telefónicas, así como de toda diligencia policial o judicial que dimane directa o indirectamente de aquéllas, conforme a la doctrina del fruto del árbol envenenado. TERCERO.- La respuesta desestimatoria de tales proposiciones impugnativas aparece plasmada en términos contundentes, y de acuerdo con el contenido de las actuaciones, en el exhaustivo y documentado informe del Ministerio Público que asumimos en su integridad por vía reproductiva al entender que agota la dialéctica que abre nuestra discrepancia y no necesita de complementos argumentales que únicamente constituirían aderezo formal y lexicológico sin aporte sustancial relevante. Baste reseñar a tal efecto que el criterio analítico utilizado y las conclusiones exculpatorias obtenidas por mis compañeros abanderan, por mor de una consideración hipertrófica de irregularidades residenciadas en ámbitos de legalidad ordinaria, la equiparación de estas a vulneraciones de rango constitucional, eliminando cualquier espacio diferenciador entre unas y otras, lo que genera así criterios impunistas que superan con creces los baremos garantístas que el propio Tribunal constitucional viene matizando en sus más recientes resoluciones en aras de un adecuado equilibrio entre los derechos constitucionales en conflicto y las actuaciones jurisdiccionales que sobre ellos inciden especialmente en las fases iniciales de la investigación de hechos delictivos. Asumido la legitimación de los recurrentes para denunciar las vulneraciones constitucionales ya referidas, cabe afirmar con el Ministerio Fiscal: 1) En lo que respecta a la inexistencia de indicios concretos y objetivos de participación criminal que detecta el recurrente en el contenido del oficio policial que solicitaba la intervención del primer teléfono NUM000 , que en orden a la motivación, al tratarse de una diligencia que necesita la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789-5 y 384 de la L.E.Cr.). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hechos delictivos, y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer ineficaz la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento, se trata de acreditar un hecho delictivo y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia (Sª 30-4-99). Por otra parte, también la doctrina de esta Sala ha precisado que no puede negarse la existencia de motivación suficiente cuando implícita o explícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo, con lo que la remisión las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la resolución judicial (Sª 8-2-97). También la sentencia de 4-2-98, señala como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza -lo que supone un examen de la proporcionalidad se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporcionar elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva. Aplicando la anterior doctrina a este caso, se advierte que en cuanto a los hechos que determinaban la solicitud de la intervención telfónica, el Auto de 20-2-98 (folio 59 se remitía a los contenidos en el oficio policial correspondiente (folios 1 a 3), por lo que aquéllos integraban por "remisión" la resolución judicial. Y en cuanto a los indicios que allí se exponían, ha de tenerse en cuanta que ofrecían la correspondiente concreción, pues se aludía a una serie de personas que podían estar implicadas en el tráfico de estupefacientes, entre ellos el titular del teléfono móvil cuya intervención se solicitaba y el posteriormente acusado Millán que era socio del anterio, y que podrían estar utilizando el negocio de compraventa de vehículos ubicado en la localidad de Chiclana de la Frontera, como soporte para sus actividades de tráfico de drogas. Se decía que se habían practicado vigilancias y seguimiento con las que se había conocido la existencia de contactos entre el titular del teléfono cuya intervención se pedía y otras personas relacionadas con la venta de droga en San Fernando y también se había tenido conocimiento que en las Navidades anteriores aquéllas personas habían introducido en Chiclana cinco kilos de cocaína y que trataban de introducir otra cantidad de las mismas características, para lo cual se estaban estableciendo las citas y contactos antes mencionados. Además, se sabía que la manipulación y coste de droga se realizaba en las oficinas de la empresa de compraventa de vehículos antes mencionada y que, en dicho establecimiento, se encontraba un individuo, aún no identificado que, conduciendo un ciclomotor se indicaba podía estar realizando labores de transporte del estupefaciente. Había, por lo tanto, una especificación nominativa de personas sospechosas, se concretaban los hechos que fundamentaban tales sospechas, se identificaba el delito presuntamente cometido y la mecánica genérica de la actividad delictiva, se citaban domicilios y el número telefónico cuya intervención se interesaba, por lo que se ofrecían los suficientes datos concretos para que se pudieran discernir por la autoridad judicial la necesidad y proporcionalidad de la medida para la acreditación del hecho delictivo que se denunciaba. El hecho, apuntado por el recurrente, de que todos los mencionados en el escrito policial, excepto Millán no hayan sido objeto de acusación, nada significa contra la solidez de los indicios, pues, precisamente la intervención telefónica inicial ha sido la determinante de las otras posteriores concedidas y, en definitiva, ha conducido a la ocupación de la droga que ha sido objeto de enjuiciamiento en esta causa. 2) Sobre las irregularidades que los recurrentes aprecian en el Auto del folio 4 de las actuaciones por el que se incoa el correspondiente procedimiento penal, ha de decirse que si tiene fecha (20-2-98), la misma fecha que el auto que acuerda la intervención del teléfono móvil NUM000 , también determinó la incoación de las Diligencias Previas 190798, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana de la Frontera, siquiera dicho número de diligencias se omitiera en el impreso de incoación y, desde luego, que no consta el delito por el que se incoa la causa penal, más esta omisión no se estima lo suficientemente trascendente para determinar la nulidad de la resolución, teniendo en cuenta que el auto acordando la intervención telefónica, que se dictaba por ello en una causa penal ya incoada, especificaba la clase de delito que se iba a investigar. 3) En cuanto a la falta de control judicial, ha de alegarse lo siguiente: Se dice que no pudo existir una motivación legal y efectiva del Auto de 19-3-98 (folio 57), por el que se prorrogó la intervención del teléfono ya acordada y se decretó la intervención de dos nuevos teléfonos, pues al no remitirse las cintas originales no pudo comprobar el Juez lo que se decía en los oficios policiales de 16 y 18 de marzo de 1.998. Más, ha de tenerse en cuenta que el Auto inicial de 20-2-98 se ordenaba por el Juez la remisión de un informe sobre la observación telefónica que se acordaba y ello es lo que hizo la Policía remitiendo los oficios de 16 y 18 de marzo, acompañando transcripciones literales correspondientes a la cinta uno en que se grababan las conversaciones, de algunas de estas que la misma consideró de interés, aunque no envió la citada cinta original porque quedaba en período de grabación, anunciándose que se remitiría una vez concluyera el mismo. Tales documentos fueron estimados suficientes por la autoridad judicial para dictar el Auto de 19-3- 98 por el que se prorrogaba la intervención telefónica ya decretada y autorizaba la escucha y grabación de otros dos teléfonos. Y, desde luego, en dicha resolución se aprecia la suficiente fundamentación material que evidenciaba el control judicial sobre el resultado de la anterior intervención y la existencia de datos que justificaban tanto la prórroga como al nueva intervención. No se exigía en esos momentos la audición total de las cintas, aunque si debía haberse después incorporando la totalidad de las cintas originales, efectuando las transcripciones que se consideraran necesarias, con la compulsa del Secretario, y con notificación a las partes. Y ello porque la doctrina de la Sala viene afirmando que la esencia del control judicial de las intervenciones telefónicas ejecutadas por la policía no es otra que la de evitar que las grabaciones puedan ser manipuladas por quienes las realizan, seleccionan transcriben, de manera que puedan servir como pruebas incriminatorias unos documentos sonoros o escritos previamente "amañados" (Sª 28-9-98), y ello no ha ocurrido en este caso pues, como después se dirá, las cintas originales fueron entregadas al Juzgado, fueron objeto de transcripción y se dio fe por el Secretario de la coincidencia de las transcripciones con la grabación original. 4) Sobre la prórroga por tiempo de tres meses de la intervención del teléfono NUM000 que se acuerda en el Auto de 19-3-98, nada puede objetarse al estar cubierto ese plazo por lo dispuesto en el art. 579-3º de la L.E.Cr., ni tampoco puede estimarse ausente el correspondiente control judicial desde el momento en que en el Auto citado se disponía la obligación de remitir la policía el oportuno informe de dicha observación telefónica y en el oficio policial de 16-4-98 (folios 64-65) en que se solicitó la prórroga de los otros dos teléfonos, se entregaban también dos cintas originales, una de ellas correspondientes al teléfono NUM000 para el que se había acordado la prórroga por tres meses. 5) La afirmación recurrente de que, en contra de lo que se dice en la sentencia de que la Juez instructor tuvo en todo momento la cinta original que portaba la Policía, no debe estimarse, pues, por tener a su disposición, sólo debe entenderse la tenencia física y material de las cintas y ello no tuvo lugar hasta el día 30 de junio de 1.998, en que fueron oídas, es decir más de dos meses después de cesar las intervenciones telefónicas. 6) El control judicial de la ejecución de la media se integra en el contenido esencial del derecho fundamental cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad. Pero no existe lesión del derecho cuando las irregularidades denunciadas, por su ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado (entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido), pues, en tales casos, la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevadas a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica, se ha mantenido dentro de los límites de la autorización (Sª 1-10-99). En el presente caso -tal como se recoge de manera pormenorizada en el extenso fundamento jurídico primero de la sentencia- aunque se aportaron unas cintas de las grabaciones efectuadas el día 30-6-98, se acreditó luego que se trataba de unas copias, siendo después aportadas las cintas originales por la Policía al Juzgado el día 14 de agosto de 1.998 (folio 937 Tomo III), mediante la comparecencia del inspector de policía nº NUM025 en dicha fecha, entregando las tres cintas magnetofónicas originales que allí se describen. Después, en fechas 25, 27 y 28 del mismo mes de agosto de 1.998 (folios 1.007, Tomo III y 1016 y 1019 del Tomo IV), oídas las tres cintas por el Juez instructor, se acordó por éste que la UDYCO, Grupo I de Estupefacientes, transcribiera las llamadas que por la autoridad judicial se enumeraban, para que luego el Secretario judicial diera fe de su coincidencia con la grabación original, poniéndole a su disposición las cintas que, como copias fehacientes, se habían realizado. Posteriormente, en Providencia de fecha 16-10-98 (folio 1354 Tomo V) se hacen rectificaciones por haberse producido error en la solicitud de determinadas transcripciones solicitadas, se consideran otras correctas y suficientes, y en cuanto a la cinta nº 3 se solicitaba la transcripción de algunas llamadas concretas que se especificaban, lo que se llevó a cabo. Mediante Providencia de 9 de noviembre de 1.998 (folio 1382, Tomo V) se acordó la audición de las cintas conforme se había ordenado en 25 de agosto anterior, lo que se llevó a cabo en fechas 12 de noviembre (folio 1385), 13 de igual mes (folio 1395), 16 siguiente (folio 1396), 17 siguiente (folio 1398), 18, 19 y 20 siguientes (folio s 1399 a 1401), 24 (folio 1402), y 25 y 26 de noviembre del mismo año (folios 1403 y 1404), que se referían estas dos últimas fechas a la audición de la cinta nº 3, caras A y B, que pertenecía al teléfono nº NUM004 , cuyo usuario era el acusado Millán . Así pues, en todas las audiciones, salvo pequeños errores intranscendentes, se hizo constar por el Secretario la correspondencia de lo oído con sus transcripciones literales, habiéndose notificado a las partes las fechas concretas de las audiciones, sin que concurrieran a ellas. Por su parte, en el acto del juicio oral, al comienzo de sus sesiones, el Ministerio Fiscal solicitó audición de la cinta nº 3 (correspondiente al teléfono NUM004 ) a lo que se adhirieron las Defensas, procediéndose a verificar la audición en su integridad, correspondiente a las conversaciones grabadas desde el día 16 de abril de 1.998 al 21 de igual mes y año. Por ello, la Sala de instancia, estimando que dicha cinta nº 3 fue la única original oída íntegramente en el acto del plenario, la evalúa como prueba y prescinde del resto de las intervenciones telefónicas, aunque valorando los indicios que proporcionó el primero de los teléfonos intervenidos a la Policía para realizar las investigaciones, que se llevaron a cabo en base a aquellos indicios. Por último, ha de tenerse en cuenta que, como se describe en la diligencia de exposición obrante a los folios 117 a 120 de los autos (Tomo I), fue el resultado de lo conocido a través de las intervenciones telefónicas, lo que determinó que, al saberse que se estaba preparando una operación de introducción de estupefacientes, se realizarán por la Policía una serie de vigilancias y seguimientos que dieron lugar a la intervención del hachís y detención de la mayor parte de los acusados. De esta manera que no se aprecia la violación del derecho constitucional estimada, aunque se asuma que la incorporación a las actuaciones del resultado de las escuchas telefónicas pudiera adolecer de algunos defectos, éstos no afectan a las garantías esenciales de control judicial y contradicción suficiente que se exigen a tal prueba como soporte en el que asentar la destrucción de la presunción de inocencia. De ahí el rechazo del Motivo y de la derivada consecuencia vulnerante para el Principio de Presunción de Inocencia que de su estimación -de la cual se discrepa- se extrae. CUARTO.- Queda así plasmado este parecer discordante con el criterio mayoritario de la Sala, pues entendiendo que, en el caso enjuiciado, están presentes, no sólo los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones como son la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo, sino también la proporcionalidad de la medida a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, a la vista de la gravedad de la infracción punible, la calificación de la pena legalmente prevista, los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquéllos (SS.T.C. de 27-9-99 y 16-5-2000), y desde luego, también se cumple con la suficiente motivación de las resoluciones judiciales habilitantes de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, pues aparecen exteriorizados en los autos reseñados los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas; aunque lógicamente algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (STC 171/1999, de 27 de septiembre), al estar dichas resoluciones integradas con las solicitudes policiales, que contienen los elementos necesarios con los que considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.TC. de 27-9-99 y 16-5-2000) y, por último, también nos parece adecuado y suficiente el control judicial de la medida de intervención autorizada, pues -de lo precedentemente expuesto- no puede estimarse afectada la constitucionalidad de aquélla, ya que el Juez ha efectuado un seguimiento de las vicisitudes de desarrollo y cese de la intervención telefónica y ha conocido el resultado obtenido de la investigación. Por otra parte -con las incidencias y exclusiones valorativas ya referidas- en el presente supuesto la policía ha hecho entrega de las cintas originales, se ha procedido a su audición y cotejo bajo la fe del Secretario judicial, han sido oídas luego, en cuanto se ha considerado preciso, en el juicio oral, y las defensas de los acusados han podido instar lo que a su derecho hubieran considerado pertinente. Por tanto, si no puede apreciarse ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas por las partes recurrentes y, de manera especial, tampoco la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del cual el Tribunal de instancia motiva convenientemente su convicción inculpatoria respecto de cada uno de los acusados condenados recurrentes, así como la exculpatoria de otros imputados, consideroo que procedía confirmarse la sentencia recurrida.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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