ATS, 21 de Febrero de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:2138A |
| Número de Recurso | 1923/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 985/2014 seguido a instancia de D. Germán contra WORTENN EUROGROUP S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Miguel Rueda León en nombre y representación de WORTENN EUROGROUP S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11 de marzo de 2015 (R. 1797/2014 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 3 de marzo de 2016 (R. 146/2016 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara la nulidad de su despido llevado a cabo por la empresa, WORTEN EUROGROUP, S.L., por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y prohibición del trato discriminatorio, condenando a la empresa a las consecuencias legales, así como al abono al actor de la indemnización en la cuantía de 3.000 € por daños morales por la expresada vulneración de derechos fundamentales.
El actor ha venido prestando servicios para la entidad demandada desde 22-8-2014, con la categoría profesional de conductor de camiones TIR, en actividad transporte internacional de mercancías por carretera. En la estipulación cuarta del contrato, indefinido, se establece un periodo de prueba según convenio Entre el día 22-8-2014 y el 16-9-2014, el actor realizó su actividad de conductor acompañado de otro empleado de la empresa, cometiendo tres infracciones; entre los días 17-9-2014 y 6-10-2014, cometió un total de 12 infracciones. A las 19.55 horas del día 8-10-2014, el actor remite burofax al domicilio de la empresa por el que le comunica su intención de ejercitar su derecho a reducción de jornada por guarda legal, dicho burofax es entregado a la empresa por el servicio de correos el día 10-10-2014. A las 12.40 horas del día 9-10-2014, el actor remite correo electrónico a la empresa demandada comunicando la reducción de jornada por cuidado de su hijo, menor discapacitado (incluido en suplicación). A las 13.21 horas de fecha que no consta el actor recibe en su teléfono móvil un mensaje en el que dice "Worten ha decidido romper la relación laboral. El día 9-10-2014 por no superar el periodo de prueba. Te hemos llamado varias haces y no atiendes el tlf. Gracias y saludos." Mediante carta datada el 8-10-2014, la empresa comunica al actor la extinción de la relación laboral por no superar el periodo de prueba, que fue suscrita por el actor en fecha 10-10-2014 como "no conforme".
La sentencia del Juzgado de lo Social se estima en parte la demanda y declara el despido improcedente, ello porque considera que no se ha pactado periodo de prueba alguno y el cese no cumple con los requisitos formales de un despido; y previamente ha entendido que no ha quedado acreditado que la empresa tuviera conocimiento de la solicitud del actor de reducción de jornada en el momento de la decisión extintiva, pero es que aún cuando dicha posibilidad existiese, constan acreditadas las infracciones cometidas por el actor cuando iba acompañado y cuando iba solo, y dicho dato, aunque pueda o no ser justificativo de un despido, sí que es determinante para motivar el cese y alejar cualquier intención espuria, de ahí que se desestime la declaración de nulidad.
La Sala de suplicación acoge parte de las modificaciones fácticas propuestas, en particular, la antes indicada relativa al correo electrónico enviado por el trabajador. En cuanto al fondo del asunto, tras referir doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, concluye que en el caso el trabajador ha aportado indicios suficiente de haberse vulnerado derechos fundamentales operando así la inversión en la carga de la prueba, sin que la empresa hubiera probado la existencia de causa, por lo que considera vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y prohibición del trato discriminatorio; y existiendo tal vulneración, procede una indemnización por daño moral, que se cuantifica en 3.000€.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y consta de dos motivos, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto determinar que la Sala de suplicación no debió de acoger la modificación fáctica que venía amparada en un mensaje de WhatsApp, el cual, además, había sido expresamente impugnado por la parte en la instancia.
Se aporta como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de junio de 2015 (R. 817/2014 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, declarando el despido inexistente.
La actora prestaba servicios como oficial de peluquería; por subrogación tenía que incorporarse a un nuevo centro de trabajo. Compareció en el nuevo centro, donde le informan de que allí nadie la esperaba. Mantiene una conversación telefónica con la jefa de zona, manifestando la actora que se le ha engañado y que no quiere trabajar en una empresa que la trata así, por lo que se va, despidiéndose de las compañeras que se encontraban en el centro de trabajo. Por la tarde la encargada de zona se comunica con la actora a través de WhatsApp, reiterando la actora que no iba a volver al trabajo, por lo que la empresa remitió a la trabajadora burofax de 14-3-2014, en que se informaba de la baja voluntaria de la actora, contestando esta por burofax de 18-3-2014, señalando que no quería causar baja voluntaria y que lo que se ha producido es un despido.
En lo que a esta casación interesa, la actora solicita en suplicación que se suprima en el Hecho Probado Quinto la frase que hace referencia a que por la tarde la encargada de zona se comunicó con ella a través de la aplicación WhatsApp, reiterando que no iba a volver al trabajo, y aduce la recurrente al efecto que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida. Lo que no se estima, porque, indica la Sala, la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del art. 193.b) LRJS , a lo que se ha de añadir que el intercambio de WhatsApp entre la directora de zona y la demandante ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda vez que no concurre la preceptiva identidad de las infracciones procesales denunciadas. En efecto, los hechos acreditados y las pretensiones habidas no guardan la menor identidad, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia de contraste la sentencia de instancia ha incluido entre los hechos probados el contenido del WhatsApp enviado por la trabajadora a la empresa, pretendiendo la actora en suplicación la supresión de dicho hecho probado alegando que no se encuentra amparado en prueba documental válida; lo que no se estima por la Sala porque la supresión no es acorde con la técnica de suplicación, ya que no es suficiente para la supresión de un hecho la alegación de inexistencia de prueba válida, y porque tal incorporación venía amparada en prueba testifical. En la sentencia recurrida la Sala de suplicación, acogiendo lo solicitado por el actor, ha incluido un nuevo apartado en el hecho probado séptimo relativo al envío de un correo electrónico (no un WhatsApp), remitiendo para ello al texto de tal correo aportado a los autos al folio 257, y lo que se solicita, contrariamente, es que no sea incorporado dicho hecho.
El segundo motivo tiene por objeto determinar que una extinción llevada a cabo en periodo de prueba no puede suponer violación de derechos fundamentales, máxime si las razones alegadas por la empresa para la extinción tienen entidad suficiente.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 (R. 2893/2010 ). Dicha sentencia aborda si el tratamiento jurisprudencial y constitucional del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba. Y afirma esta Sala IV que la protección a dispensar es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art. 55.2.b) Estatuto Trabajadores .
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y, en particular, las situaciones de partida que dan lugar a la extinción de la relación laboral. En concreto, en la sentencia de contraste se trata de una trabajadora en estado de gravidez que es despedida vigente el periodo de prueba, habiendo girado el debate ante el Tribunal Supremo sobre la determinación de si la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, entendiendo la sentencia que en tales casos el despido será nulo cuando resulte discriminatorio. Por el contrario, esa concreta situación es totalmente ajena a la sentencia recurrida, en la que se parte de la inexistencia de periodo de prueba (extremo no combatido por la empresa), y el actor no es una trabajadora embarazada.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de enero de 2017, en el que respecto de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de noviembre de 2016, comparte el criterio seguido sobre el segundo motivo, pero discrepa de lo indicado para el primero, insistiendo en la existencia de contradicción en atención a generalidades y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Rueda Léon, en nombre y representación de WORTENN EUROGROUP S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 146/2016 , interpuesto por D. Germán , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Málaga de fecha 10 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 985/2014 seguido a instancia de D. Germán contra WORTENN EUROGROUP S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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