ATS 224/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2016, en el Rollo de Sala 12/2015 dimanante del Sumario 3/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jumilla, con el siguiente fallo:

"Que debemos condenar a Epifanio y a Isidoro como autores criminalmente responsables de un delito de agresión sexual, precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, nº 2 del art. 21 C.P. en uno y otro, y la eximente incompleta de miedo insuperable en Isidoro, a las penas a:

- Epifanio 12 años de prisión, inhabilitación y privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

- Isidoro a 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente y entre sí a Ana. en 10.770 euros.

Se les impone también la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 6 años a Epifanio, y de 5 años a Isidoro.

Se impone finalmente, a Epifanio y a Ana, prohibición de aproximarse a Ana. a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, por 6 y 3 años respectivamente a la pena de prisión".

Contra dicha sentencia se presentaron dos recursos de casación; uno por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Isla Gómez, actuando en representación de Epifanio, con base en los cinco motivos siguientes: tres por infracción de precepto constitucional y dos por infracción de ley; y el segundo recurso, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en representación de Isidoro, con base en seis motivos: infracción de precepto constitucional y cinco por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM y el art. 24.1 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ (sic). En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente para acreditar los hechos que se le imputan, ya que las relaciones sexuales que mantuvo con la denunciante fueron consentidas.

   En los dos motivos del recurso se cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es propio de la presunción de inocencia. Por tanto, procede su agrupación y análisis conjunto.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles. ( STS 853/2016, de 11 de noviembre, entre otras muchas).

3. En el caso que nos ocupa, consta probado para la Sala de instancia, que sobre las 7 de la mañana del 3 de septiembre de 2014 coincidieron en el "Bar Jardín" de la localidad de Jumilla, Epifanio, Isidoro y Ana., de 29 años. Alrededor de las 8 de la mañana abandonaron el bar y se dirigieron al domicilio habitual de Epifanio, donde siguieron consumiendo cerveza, ingesta que disminuía moderadamente sus facultades intelectivas y volitivas, hasta que Ana. manifestó su deseo de abandonar ya la vivienda y marcharse, decisión a la que se opuso Epifanio, primero con una discusión verbal en la que intervenía Isidoro intercediendo en vano por la mujer diciendo que la dejara marcharse. Acto seguido Epifanio sujetó a Ana. por el pelo y tras abofetearla, la condujo hasta una pequeña habitación, para una vez allí arrojarla sobre una cama y forcejear con ella, acallando los ruegos de Isidoro para que la dejara, y conminándole para que le ayudara a inmovilizarla o, en caso contrario, "le pincharía", a lo que Isidoro se prestó sin oposición, y una vez sujeta por los hombros por éste, eficazmente inmovilizada y debilitada su resistencia por los golpes y manotazos que Epifanio no cesaba de propinarle, éste despojó a Ana. de sus pantalones, la penetró vaginalmente y eyaculó en el interior de su cavidad genital.

   Como consecuencia de estos hechos Ana. sufrió lesiones consistentes en equimosis diversa en tronco, cara y muslos, que precisaron para su curación tratamiento ansiolítico, antibiótico y anti-inflamatorio, y administración de estrógenos como profilaxis de embarazo.

   La Sala de instancia expone en el Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, los elementos probatorios en los que se ha basado para llegar a la conclusión de que las relaciones sexuales no fueron consentidas por la víctima como declara este recurrente. Dichos elementos son los siguientes:

   - La declaración de la víctima en el juicio oral, quien afirma que las relaciones sexuales no fueron consentidas sino que la sometieron a intimidación y violencia. Narró cómo el uno la golpeaba y el otro le sujetó para inmovilizarla. Dicha declaración ha sido considerada como creíble, coherente y persistente para la Sala de instancia. No hay contradicciones en lo esencial de lo ocurrido entre las declaraciones realizadas por la víctima en las distintas sedes. Tampoco consta que mantuviera una mala relación con este acusado o algún móvil espurio en su declaración. Por último, su declaración ha quedado corroborada: con el parte de lesiones en el que consta que necesitó tratamiento ansiolítico; la declaración de Romeo, un amigo de la víctima, que le abre la puerta de su casa después de los hechos, se la encuentra llorando y le narra lo sucedido; la declaración de los policías que la atendieron en la denuncia, quienes la vieron aturdida y llorando; y el informe de los médicos forenses que concluyeron la compatibilidad de las lesiones con un forcejeo durante una agresión sexual.

   - La declaración del coacusado Isidoro en el acto de juicio, quien en todo momento afirmó que la víctima se negaba a tener relaciones sexuales con Epifanio y que éste comenzó a forcejear con ella y le obligó a sujetarla para poder llevar a cabo la penetración, con amenazas de que le iba a pinchar.

   En resumen, la declaración del acusado, afirmando que las relaciones sexuales fueron consentidas, queda desvirtuada, al apreciarse la existencia de lesiones en el cuerpo de la víctima, producto del forcejeo que mantuvo con él, tal y como ha quedado acreditado por los informes médicos y por la declaración de Isidoro. Tal y como ha declarado la víctima, Epifanio le sujetó por el pelo y la abofeteó hasta llevarla a una habitación y arrojarla en la cama, donde quedó inerme y no se opuso ante la situación de temor que vivió.

   Ante la argumentación del recurrente acerca de la escasa resistencia que opone la víctima, la Sala de instancia considera que ésta hace patente su negativa de modo reiterado, ante el empleo de violencia sobre ella para realizar actos de inequívoco carácter sexual. Por otro lado, dicha violencia no tiene que ser irresistible y se produce con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, desprendiéndose todo ello en este caso, de los informes médicos y de la declaración de la víctima.

   Como indicaba esta Sala Segunda, en su sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio: "la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo".

   El elemento fundamental de cargo es la declaración de la víctima, a la que se otorga plena credibilidad, y cuyo contenido es valorado profusamente en la sentencia de instancia. En el recurso se procede a valorar esta declaración para restarle verosimilitud, sin embargo, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de las declaraciones personales, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba.

   Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que es veraz. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del testimonio que ha prestado la perjudicada, que considera persistente y verosímil, y que, además, ha resultado corroborado de la manera expresada.

   En definitiva, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   No existe pues vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procediendo la inadmisión a trámite de los dos motivos de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo del recurso, se invoca errónea aplicación de la circunstancia agravatoria del art. 180.1.2ª del CP, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM (sic).

1. Según el recurrente, no concurre el tipo agravado de ejecutar el hecho con la actuación conjunta de dos o más personas, ya que la intervención del otro acusado fue mínima y no determinó la inmovilización de la víctima.

2. Como hemos dicho en la STS 338/2013, de 19 de abril: "El artículo 180.1.2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1.2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1.2º solo será aplicable al autor".

3. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, no se ha producido en el caso infracción de ley alguna, pues la agravación ha sido aplicada solamente a la conducta que el acusado ejecuta como autor, en la que contó con la intervención del otro acusado y por lo tanto, el hecho se cometió por la actuación conjunta de dos personas.

Hemos dicho en nuestra STS 235/2012, de 4 de mayo, que el fundamento de la agravación se basa en las razones siguientes: a) la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros; b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima; c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por el contrario mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva; d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.

Tal y como consta en los hechos probados, el coacusado Isidoro se prestó sin oposición a sujetar a la víctima por los hombros, con objeto de que una vez inmovilizada ésta y debilitada su resistencia por los golpes y manotazos que el recurrente no cesaba de propinarle, éste despojó a aquella de sus pantalones, la penetró vaginalmente y eyaculó en el interior de su cavidad vaginal.

Por tanto, queda descrita en los hechos probados, la conducta de cada uno de los acusados. Particularmente se declara probado cómo el recurrente penetra vaginalmente a la víctima mientras el otro acusado la sujeta por los hombros y la inmoviliza eficazmente.

Esta actuación conjunta, destinada a vencer la voluntad de la víctima, es lo que determina la aplicación del art. 180.1.2º C.P. La actuación del otro acusado Isidoro favoreció al recurrente para llevar a cabo su ataque sexual a la víctima.

El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM (sic), por la inaplicación de la eximente completa del art. 20.2 del CP.

1. Según el recurrente, concurre la eximente completa por la ingesta de bebidas alcohólica o la atenuante simple como muy cualificada, debiéndose rebajar en un grado la pena.

2. En nuestra STS 6/2010, de 27 de enero, entre otras, distinguimos entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

   Por otra parte, el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico, generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

3. Consta en el relato de hechos, que los acusados tenían disminuidas moderadamente sus facultades intelectivas y volitivas, motivo por el cual concurren en cada uno de ellos la atenuante de embriaguez. Pero más allá de un efectivo consumo de alcohol, la Sala de instancia considera que no hay más datos que revelen una importante afectación. Por ello, considera aplicable la atenuante simple de embriaguez y no la eximente completa o incompleta, ya que no existen en las actuaciones, informes médicos u otro tipo de pruebas que de alguna forma determinen la completa alteración o una importante alteración de las facultades volitivas e intelectivas del recurrente.

   Por tanto, no concurre la eximente completa ni incompleta de embriaguez ni tampoco la atenuante simple como muy cualificada, habida cuenta que el grado de intensidad en la merma de las facultades descritas en cada uno de los recurrentes, ha sido apreciado como moderado por la Sala de instancia, lo que descarta la concurrencia de la atenuante como muy cualificada con el subsiguiente reflejo en la imposición de pena a tenor del art. 66 del CP.

   Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer manifiestamente de fundamento de acuerdo con el artículo 885.1 de la LECRIM.

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 10 de la CE y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1966, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 y Art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en los vigentes arts. 73.3 c) LOPJ y 846 ter de la LECRIM.

1. Según el recurrente, tiene derecho a interponer previamente al recurso de casación, un recurso de apelación, por el derecho a la segunda instancia penal, ya que con la entrada en vigor del art. 846 ter de la LECRIM, se le debe aplicar retroactivamente la ley más favorable que es la vigente porque acuña el derecho a la segunda instancia.

2. El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

   Conviene recordar, que la Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo, señala que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios.

   Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza.

   Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

   La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

3. A la vista de lo anteriormente expuesto, las alegaciones han de ser inadmitidas.

   Para abordar esta cuestión, se hace necesario partir de una premisa esencial, cual es que la redacción actual del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la otorgada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

   Dicha reforma entró en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015), siendo determinante que en la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, se establezca que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

   Por lo tanto, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado antes de que entrase en vigor la modificación referida.

   En conclusión, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición transitoria, única posibilidad que posibilitaría que esta Sala conociese sobre el fondo del recurso de casación interpuesto. No pudiéndose invocar, ante dicha falta de previsión, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal, donde la redacción del artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, establecía que "contra la sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno".

   Esta solución se ha mantenido por esta Sala anteriormente en Autos de fechas 3 y 6 de mayo de 2016, recaídos en los recursos de queja números 20186/2016 y 20124/2016, así como, en el Auto de inadmisión de fecha 9 de junio de 2016, recaído en el recurso nº 547/2016.

   Procede, pues, inadmitir el motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO INTERPUESTO POR Isidoro

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo, el recurrente analiza la declaración de la víctima junto con el resto de pruebas, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ya hemos expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos.

En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, el recurrente nada alega al respecto en el motivo del recurso, no apreciándose por otro lado tales vulneraciones.

Se inadmite el motivo ex art. 885.1 LECrim.

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del art. 28 del CP e indebida inaplicación del art. 29 del CP.

1. Según el recurrente, su participación en los hechos fue como cómplice y no como cooperador necesario.

2. La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de la STS 603/2015, de 6 de octubre, entre otras, en los siguientes apartados:

   1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

   2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

   3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

   4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

   5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

   6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

   7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual

   .

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia ha declarado probado que el acusado Isidoro contribuyó a inmovilizar a la víctima sujetándola por los hombros mientras el otro acusado la penetraba vaginalmente.

   Su intervención pues lejos de ser meramente auxiliar es esencial en la ejecución del delito. De ahí que su participación haya sido considerada como de cooperador necesario y no como cómplice. El recurrente contribuyó de manera objetiva y con aportaciones esenciales a facilitar la violación o eliminar los posibles obstáculos para que el otro recurrente la llevara a cabo.

   Como expresa la sentencia de instancia, el recurrente con su sola presencia en esa pequeña habitación, contribuyó a generar un clima de importante intimidación, propiciando además con el control de movimientos de Ana. un incremento de su situación de desvalimiento y una merma de su capacidad de respuesta.

   Por tanto, la calificación jurídica en relación a la participación de este recurrente como cooperador necesario y no como cómplice, es totalmente correcta.

   Ha de inadmitirse pues este motivo por carecer manifiestamente de fundamento de acuerdo con el artículo 885.1 de la LECRIM.

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del art. 20.6 del CP.

1. Según el recurrente, concurre la eximente completa de miedo insuperable.

2. La jurisprudencia sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable reconoce que su naturaleza no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Pero quizá es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. Tal como se dice en la STS nº 1046/2011, "... con respecto a la eximente completa de miedo insuperable tiene establecido esta Sala que deben concurrir los siguientes requisitos: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS. 332/2000, de 24-2 ; 143/2007, de 22-2 ; y 172/2008, de 30-4 ) ". En todo caso, también se ha dicho que quien "... alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( STS 783/2006, de 29-6 ; 1107/2010, de 10-12 ; 152/2011, de 4-3 y 12/2016, de 24-1, entre otras).

3. En los hechos probados de la sentencia de instancia, consta que Epifanio conminó a Isidoro para que sujetara a la víctima por los hombros, diciéndole que si no le ayudaba a ello "le pincharía". Con base en estos hechos, la Sala de instancia reconoce a este recurrente, la eximente incompleta de miedo insuperable, tal y como fue solicitada por el Ministerio Fiscal, al haber obrado bajo una notable sugestión intimidatoria y bajo una sensación de pánico que afectó de manera importante a su capacidad de elección.

La propia víctima pudo oir la amenaza de Epifanio dirigida a Isidoro. Asimismo el agente policial encargado de la detención de Epifanio manifestó que se opuso a la misma y que protagonizó varios incidentes en los calabozos, lo que indica para la Sala de instancia su evidente comportamiento violento.

El recurrente recibió pues una amenaza seria, real e inminente de poder ser agredido con un arma blanca, lo que disminuyó notablemente su capacidad de decidir y actuar de otra forma. Sin embargo, el requisito de la insuperabilidad del miedo en el caso concreto, no alcanza un grado completo como para entender que el recurrente debe quedar exento de responsabilidad penal, sino que en este caso concreto y valorando todas las circunstancias, la Sala de instancia considera que la eximente debe ser incompleta, ya que su capacidad de elección estaba afectada de una forma importante, pero no anulada del todo.

La doctrina jurisprudencial ( STS 19 octubre 1999, rec. 2034/1998) exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 29 junio 1990). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza ( STS 22 febrero 1981) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995 ( STS 240/2016, de 29 de marzo).

Concurre por tanto de forma acertada, la eximente incompleta y no completa de miedo insuperable, ya que el recurrente, si bien pudo actuar de otra manera, y así le era exigible, estuvo seriamente influido por el temor que le causaba pánico. Dicho temor le afectó a su capacidad de elección, pero no de forma que le anulara completamente su capacidad de elegir, aunque sí parcialmente.

Por tanto la eximente incompleta ha sido aplicada de forma correcta.

Ha de inadmitirse pues este motivo por carecer manifiestamente de fundamento de acuerdo con el artículo 885.1 de la LECRIM.

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida inaplicación del art. 20.2 del CP. En el quinto, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del art. 66 del CP y la indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.1 y 20.2 del CP como muy cualificada.

En estos dos motivos del recurso, se invoca la aplicación de la eximente completa de embriaguez, prevista en el art. 20.2 del CP, o la concurrencia de la atenuante del art. 21.1 y 20.2 como muy cualificada. Ambos motivos son complementarios entre sí, de ahí que proceda su agrupación y su análisis conjunto.

Nos remitimos al Fundamento Tercero de esta resolución donde ya ha sido analizada esta cuestión.

Los motivos se inadmiten ex art. 885.1 LECrim.

En el motivo sexto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 109 y 116 del CP.

1. Según el recurrente, la cantidad a indemnizar en concepto de responsabilidad civil es desproporcionada y no ha sido motivada, dada las levedad de las lesiones que padeció víctima. Además ésta nunca reclamó cantidad ninguna.

   Por último, considera que no debe responder solidariamente de la cantidad a que han sido condenados ambos recurrentes, ya que su intervención en los hechos es menos reprochable que la del otro acusado.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido. Basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

   El artículo 110.3 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por el autor del delito comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales. La jurisprudencia ha señalado que los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico ( STS nº 105/2005, de 29 de enero y STS nº 957/2007, de 28 de noviembre). También ha señalado que no es preciso que los daños morales "tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas" ( STS nº 957/2007, de 28 de noviembre).

   En cuanto a la cuantía de la indemnización, tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 1336/2002, de 22 de julio).

   El actual art. 116.1 del CP ordena que en caso de ser dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces y Tribunales han de señalar la cuota que deba responder cada uno, lo que llevó a esta Sala en una interpretación restringida que apuraba al máximo la cuantificación, a estimar indispensable que las Audiencias fijasen la cuota de que debía responder cada participe. No obstante, en una evolución posterior más progresiva, la doctrina jurisprudencial, sin merma del principio proclamado en dichos preceptos ha venido a entender que tratándose de un único delito y de ser idéntico grado de participación de los acusados, la circunstancia de señalar la Audiencia de origen una cantidad única, no tiene mas trascendencia que la de entenderse atribuida la responsabilidad civil por partes iguales, esto es, cuando los distintos participes en el delito lo sean en el mismo grado, el señalamiento globalizado cuantitativamente ha de entenderse por partes iguales, habida cuenta el criterio de solidaridad establecido para cada grupo de participes (autores y cómplices) apelando para ello a la integración interpretativa que suministra al efecto el art. 116.2 del CP, que resulta evidente que ha de entenderse por mitad, si son dos o por partes iguales si son varios, puesto que no existe razón alguna para que se atribuyan en proporciones distintas cuando su participación y contribución al resultado dañoso sea idéntica ( STS 1036/2007, de 12 de diciembre).

3. La Sala de instancia impone una indemnización de 10.770 euros en favor de la perjudicada, de la que responderán los dos acusados conjunta y solidariamente. Esta cantidad fue solicitada por el Ministerio Fiscal y queda desglosada en: 770 euros por las lesiones y 10.000 euros para resarcir los graves perjuicios morales que se le han irrogado a la misma, cantidad que resulta proporcional a los mismos.

   Consta expresamente en el Fundamento Sexto de la sentencia de instancia, que la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil obedece a justificar una respuesta resarcitoria por las lesiones generadas, el daño o perjuicio moral que se refleja en el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar en la víctima. Dada la naturaleza de los hechos por los que ha recaído condena no son necesarias grandes argumentaciones para justificar la procedencia de señalar una indemnización por daños morales, ya que es claro que la agresión sexual generó en la víctima una situación emocional extrema, que pese a no haberse concretado en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por ésta, bastando con que sean fruto de una evaluación global de reparación del daño producido.

   Desde esa perspectiva, la indemnización está justificada y no se aprecia que la cuantía sea notoriamente desproporcionada o arbitraria en relación con la entidad de los hechos que se han declarado probados ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

   Por ello, la Sala de instancia considera proporcionada y no arbitraria, la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 10.770 euros.

   No consta la renuncia expresa a la responsabilidad civil en la causa y sí que fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas. Por tanto, ante la falta de constancia de la renuncia expresa a la responsabilidad civil con la consiguiente modificación en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, el mantenimiento y condena a la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, debe considerarse correcto. Hemos dicho en la STS 681/2012 de 20 de septiembre, que para que la renuncia a las acciones civiles tenga una efectividad extintiva, debe ser formal, expresa y terminante, que no deje lugar a duda sobre su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del denunciante.

   En relación a lo alegado por el recurrente acerca de que su cuota de responsabilidad civil debería ser inferior a la del otro recurrente al concurrir en él la eximente incompleta de miedo insuperable, tampoco debe ser estimada. Conforme la doctrina aplicable en la STS 1036/2007, de 12 de diciembre, la participación y contribución al resultado dañoso de cada uno de los recurrentes ha sido igualmente relevante. De hecho, el recurrente ha sido declarado cooperador necesario, lo que debe tener su reflejo en la responsabilidad civil. Cuestión distinta es la concurrencia de una causa de justificación incompleta que afecta a la antijuricidad del hecho, pero en nada modifica la cuota de responsabilidad civil.

   No se ha cometido pues en la sentencia dictada ninguna infracción legal, debiendo ser inadmitido el motivo ex artículo 885.1 de la LECRIM.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: