STS 96/2017, 17 de Febrero de 2017

PRIMERO. - El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.1 CE en la vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. A criterio del recurrente, la alegada infracción surge al no haberse propiciado en la instancia un trámite que permitiese efectuar alegaciones a la defensa del penado, una vez se incorporaron al expediente de acumulación los testimonios de las distintas condenas concernidas.

Como segundo motivo de recurso, en esta ocasión por vía del artículo 849.1 LECrim , se denuncia infracción del artículo 76 CP por haberse incluido en la acumulación que se recurre condenas que se encontraban suspendidas o en trámite de serlo, u otras que dimanaban de hechos posteriores a la sentencia que, por ser la más antigua del respectivo bloque, fue tomada como punto de arranque de la acumulación. En atención a todo ello solicita la nulidad del auto impugnado

Como recordaba la STS 611/2016 de 7 de julio , esta Sala (entre otras SSTS 73/2012 de 15 de febrero o 742/2014 de 13 de noviembre ), en la estela del Tribunal Constitucional, ha exigido que en los incidentes de acumulación de condena el penado goce de asistencia letrada que garantice los principios de contradicción, igualdad de armas y proscripción de la indefensión. En definitiva, la resolución de los mismos va a afectar a su libertad personal. Y si en los distintos procedimientos por los delitos cuyas condenas se pretenden refundir se exigió la postulación procesal, no hay motivo para no hacerlo en el trámite en el que se va a fijar la duración máxima del tiempo de privación de libertad que habrá de soportar. Se trata precisamente de dotar de efectividad al derecho de defensa cuando se decide algo tan relevante como la concreción de la pena a cumplir y, con ella, la duración máxima del tiempo de privación de libertad que habrá de soportar.

En palabras de la STS 473/2013 , aunque desde la literalidad del artículo 988 LECrim no resulte expresamente, el incidente de acumulación de condenas goza de la naturaleza de un proceso contradictorio, en el que el principio de igualdad de partes e interdicción de toda indefensión debe ser salvaguardado. Se producirá, por ello, una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, cuando el incidente se desarrolle sin estar asistido el interno de dirección letrada que, con los conocimientos jurídicos inherentes a tal condición, pueda argumentar eficazmente en favor de su pretensión, encontrándose en una situación equiparada a la otra parte procesal necesaria en este incidente, que es el Ministerio Fiscal. Por ello, es insuficiente la mera petición personal del condenado para iniciar el procedimiento sin que con posterioridad, asistido técnicamente por letrado, se le dé audiencia a la vista de la documentación unida (hoja histórico penal y testimonio de las sentencias condenatorias) y del dictamen del Ministerio Fiscal. Se vulnerará, pues, el derecho de defensa cuando se omita el traslado del procedimiento al condenado a través de su asistencia letrada, que deberá propiciarse de oficio a falta de designación particular (en este mismo sentido, SSTS núm. 758/2012 de 11 de octubre o 1371/2011 de 22 de diciembre ). El abogado, bien al iniciar el procedimiento si tiene los datos necesarios para ello, o bien después, cuando en el trámite a seguir conforme al artículo 988 LECrim se encuentren incorporadas al procedimiento todas las sentencias condenatorias a acumular en su caso, tendrá que hacer un estudio sobre aquellas que hayan de quedar sometidas a los límites materiales del artículo 76 CP ( SSTS núm. 281/2007 de 3 de abril o 1100/2006 de 13 de noviembre , entre otras muchas). Se trata, en definitiva, de que pueda ejercerse el derecho de defensa de manera efectiva, a partir del conocimiento de todos los elementos susceptibles de ser tomados en consideración.

SEGUNDO.- En este caso, la solicitud de acumulación la efectuó el propio condenado a través de escrito firmado por abogado y procurador. Fue una petición genérica de iniciación del incidente, en la que no se indicaron las condenas que se consideraban susceptibles de acumulación, ni se formuló, en consecuencia, pretensión concreta al respecto.

Una vez que se incorporaron a las actuaciones los testimonios de las respectivas condenas, la defensa no fue de nuevo emplazada para efectuar alegaciones. Sí ha tenido intervención en el recurso que ahora nos ocupa, en el que se ha opuesto a la pretensión del Fiscal, negando haber sufrido indefensión material, y ha solicitado el mantenimiento de la resolución impugnada.

Algunas resoluciones de esta Sala (SSTS 408/2014 de 14 de mayo o la 533/2014 de 24 de Junio ) en supuestos en los que también se había omitido el trámite de audiencia al penado, han rechazado la nulidad por razones de economía procesal al no apreciar indefensión material, contando con que en el recurso el penado había dispuesto de la necesaria asistencia profesional para invocar en sede casacional en favor de sus intereses y obtener así la satisfacción de su derecho a una tutela efectiva. Pero en esos dos supuestos se partía de un dato relevante, cual es que la resolución del recurso en esta sede beneficiaba al penado. Lo que no puede sostenerse en el caso que ahora nos ocupa, a la vista de los defectos que el segundo de los motivos de recurso pone de relieve y que frustran la viabilidad de la resolución cuyo mantenimiento reivindica la defensa del penado, lo que nos enlaza con la alegada infracción del artículo 76 CP .

TERCERO.- La acumulación de condenas, conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECrim , tiende a hacer reales las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 de dicho Código . Estos límites consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

La doctrina de esta Sala ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exigen los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas, al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante era la conexidad "temporal", es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. En definitiva, lo que se pretende es ajustar la respuesta punitiva en fase penitenciaria, a módulos temporales aceptables que no impidan el objetivo final de la vocación de reinserción a que por imperativo constitucional están llamadas las penas de prisión ( Artículo 25 CE ) ( SSTS 1249/1997 , 11/1998 , 109/1998 , 328/1998 , 1159/2000 , 649/2004 , 192/2010 , 253/2010 , 1169/2011 , 207/2014 , 30/2014 o 369/2014 entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 29 de noviembre 2005 ).

De esta manera los únicos supuestos excluidos de la acumulación son los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, y los cometidos con posterioridad a tal sentencia. Pues cuando ya se ha dictado una sentencia condenatoria, es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la misma no pudieron ser objeto del proceso anterior en el que aquella recayó, por lo que resulta imposible la acumulación.

La fecha determinante para decidir si procede o no la acumulación es la de la sentencia más antigua en el tiempo. Por ello resulta obligado tomar la misma como punto de partida a la hora de examinar las distintas fechas en que fueron cometidos los hechos enjuiciados en otras causas penales cuyas condenas se pretenden acumular.

En lo que se refiere a la fecha de las sentencias a que ha de atenderse para realizar el cómputo, debe estarse a la de las sentencias iniciales y no a la de la firmeza que eventualmente podría alcanzarse días, semanas o meses después. Partir de la fecha de firmeza acarrea un alargamiento del periodo en el que cabe agrupar las condenas recaídas. Potencialmente es más beneficioso para el condenado; pero no puede ser acogido a tenor del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 , pues una vez que se haya dictado sentencia subsiguiente al plenario, ya no resulta posible la acumulación debido a la inviabilidad de enjuiciamiento conjunto. Ha de atenderse por tanto a la fecha de la primera sentencia (y no la de apelación o casación) a los efectos de cómputos y entrecruzamiento de datos cronológicos para decidir sobre la viabilidad de la acumulación ( SSTS 240/2011 de 16 de marzo , 671/2013 de 12 de septiembre , 943/2013 de 28 de diciembre , 155/2014 de 4 de marzo , 654/2015 de 28 de octubre o 819/2016 de 31 de octubre ).

En todo caso ha de tratarse de penas privativas de libertad, quedando excluidas las que son de otra naturaleza (entre otras STS 866/2016 de 16 de noviembre ). Aunque la circunstancia de que una pena esté previamente ejecutada no es obstáculo para la procedencia de la acumulación si se cumple la exigencia de la conexidad temporal ( SSTS 1971/2000 de 25 de enero de 2001 o la 297/2008 de 15 de mayo ) si se excluyen las que se encuentras suspendidas o en trámite de serlo ( SSTS 229/2015 de 15 de abril o 531/2016 de 16 de junio ).

CUARTO.- El artículo 76.2 CP en su redacción actual tras la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, dispone que las limitaciones que se establecen en el apartado primero se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en la que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar. Se mantiene, pues, la exigencia según la cual, para que las condenas sean acumulables, se requiere que los hechos por los que han recaído sean anteriores a todas las sentencias que son objeto de la decisión de acumulación.

La nueva redacción del artículo 76.2 CP ha suscitado recientemente la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, y determinó la reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2016, que aprobó el siguiente Acuerdo respecto a la interpretación del apartado controvertido: " la acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.- Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello ".

A partir de dicho acuerdo y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en aplicación del artículo 76.2 CP se ha impuesto como norma sustantiva de fondo, que deben excluirse de la acumulación las sentencias relativas a los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, esto es, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y también las sentencias relativas a hechos posteriores a la que determina la acumulación. Requisito impuesto por el legislador que cumplimenta el objetivo razonable de evitar que los penados puedan llegar a constituir lo que se ha denominado un "patrimonio punitivo" que les permitiría incurrir en nuevas conductas delictivas que no resultaran penadas, o que, aun siendo castigadas, la pena a imponer resultara sustancialmente reducida debido a la acumulación.

Una vez observada esa regla de aplicación ineludible, toda la mecánica o la metodología de acumulación debe ir orientada a obtener la combinación que más favorezca al reo, en el sentido de obtener una acumulación punitiva que le lleve a reducir en la mayor medida posible el remanente punitivo que tenga que cumplir. De modo que aunque, lógicamente y con el fin de facilitar la labor acumulativa, se comience el cálculo por la sentencia más antigua en el tiempo y ello nos lleve a ir formando distintos bloques, esa primera labor debe ser complementada con los ajustes necesarios para ir comprobando que los intercambios de sentencias incluibles en distintos bloques permitan llegar a un resultado punitivo que sea el más favorable para el reo. Operando de esta forma se evitará que el sistema de bloques punitivos acabe siendo un obstáculo formal para que el penado pueda acumular el mayor número de condenas posibles en orden a la reducción de la pena a cumplir ( SSTS la 139/2016 de 25 de febrero ; 361/2016 de 27 de abril ; 142/2016 de 25 de febrero ; 144/2016 de 25 de febrero ; 153/2016 de 26 de febrero ; 263/2016 de 4 de abril ; 347/2016 de 22 de abril ; 379/2016 de 4 de mayo ; 531/2016 de 16 de junio ; 572/2016 de 29 de junio o la 874/2016 de 21 de noviembre ).

En definitiva, en atención a la finalidad de la norma que aplicamos, orientada a reducir a un límite máximo racional la extensión de la privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal, su razonable interpretación no puede impedir que, tras un primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades si resultan más favorables para el penado. Eso sí, siempre respetando el límite legalmente fijado, es decir, que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan. Se compatibilizan así los intereses generales del sistema que impone la regla ineludible del artículo 76.2 CP con los fines preventivos de la pena que favorecen la reinserción del penado.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, el recurso pone de relieve distintos aspectos de la resolución combatida que contravienen la doctrina fijada por esta Sala, en interpretación del artículo 76 CP .

Por una parte, se dice que el auto impugnado incluyó entre las ejecutorias sometidas a examen algunas cuyas penas no habían comenzado a ejecutarse por encontrarse suspendidas o en trámite de serlo, entre ellas las ejecutorias 76/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de La Coruña, la 32/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Tarragona, la 449/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de La Coruña y la 302/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de La Coruña. También se alude a la ejecutoria 170/14 del Juzgado de la Penal núm. 4 de la Coruña que tiene por objeto una pena de multa, respecto a la que ninguna referencia consta a una eventual suspensión, que en su caso lo sería en relación a la responsabilidad personal subsidiaria.

Tiene razón el recurrente que la inclusión de estas ejecutorias, además de contradecir la doctrina de esta Sala, a la que ya hemos hecho referencia, que excluye como penas acumulables aquellas cuyo cumplimiento efectivo esté suspendido, introduce un elemento distorsionador a la hora de efectuar los cómputos para decidir la formación de los respectivos bloques. Sin embargo, el auto revisado toma en consideración a la hora de conformar los distintos bloques a los que alude esta circunstancia, ya que de la acumulación que acuerda excluyó precisamente por esta razón, las penas que se encuentran en trámite de suspensión, o las que estaban ya suspendidas, y en concreto, las que son objeto de las ejecutorias 76/2016, 32/2015, 449/2015 y 302/2016 señaladas por el recurrente. Tampoco incluyó la 170/14 a la que también aludió aquél. El defecto denunciado no se ha producido.

Sin embargo sí tiene razón el Fiscal en el segundo de los defectos que pone de relieve, cual es que la resolución recurrida incorpora a la acumulación algunas penas que no son acumulables en cuanto que dimanan de hechos ocurridos con posterioridad a la sentencia que marca aquélla. Esta sentencia no es que el Fiscal identifica como 76/2016 , sino es la que es objeto de la ejecutoria 34/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de La Coruña que figura dictada el 26 de febrero de 2013 (cuando parece que lo fue el 26 de marzo de 2013) y sin embargo se incluyen las penas objeto de las ejecutorias 137/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de La Coruña por hechos ocurridos el 9 de noviembre de 2013, la 238/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ferrol por hechos ocurridos el 16 de septiembre de 2013 y la 215/2016 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de La Coruña por hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2013. Excluidas estas condenas, la acumulación no sería posible, pues la suma aritmética de las restantes penas concitadas (20 días de responsabilidad personal subsidiaria de la ejecutoria 105/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de La Coruña; 4 meses y 16 días de prisión de la ejecutoria 384/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra; 13 meses de prisión de la ejecutoria 478/2014 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de La Coruña; los 7 meses de la ejecutoria 262/2015 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de La Coruña; los 12 días de la Ejecutoria 205/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de La Coruña y los 8 días de la ejecutoria 220/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo), en total 24 meses y 56 días, cifra inferior a los 39 meses que supone el triple de la más grave.

Todo ello supone la toma en consideración de parámetros distintos de los que el auto recurrido asumió, con flagrante infracción del artículo 76 CP , y que, con un alto grado de probabilidad, a partir de los datos que ahora manejamos, determinarían la improcedencia de la acumulación. Extremos respecto a los que la defensa del condenado no ha podido efectuar alegación alguna, ni podría ulteriormente atacar en el supuesto de que esta Sala entrara a conocer sobre el fondo de la acumulación. De ahí que la salvaguarda de un efectivo derecho de defensa, aconseja la estimación del recurso interpuesto, declarando la nulidad del auto impugnado y la retroacción de las actuaciones, a fin de que, con la debida intervención de la defensa del condenado, se dicte nueva resolución que se acomode a los presupuestos fijados por la doctrina de esta Sala, a la que hemos hecho referencia.

SEXTO.- La nulidad que se acuerda permitirá, asimismo, la subsanación de otro defecto puesto de relieve por el Fiscal en su recurso, cual es la falta de incorporación en la pieza correspondiente de los testimonios de todas las sentencias involucradas en la acumulación (faltan los de las ejecutorias 25/2011, 76/2013, 91/2013, 176/2013, 432/2005 y 60/2016). La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 497/2014 de 3 de octubre ; 650/2014 de 10 de octubre ; 229/2015 de 13 de abril ; 536/2015 de 30 de septiembre ; 582/2016 de 30 de junio o 7/2017 de 18 de enero ) precisa que es absolutamente imprescindible en los expedientes de acumulación de penas a que se refiere el artículo 988 LECrim , que, además de la hoja histórico-penal de antecedentes penales, se unan a las actuaciones los testimonios de todas las sentencias cuyas condenas pretendan acumularse, a fin de fijar el límite de cumplimiento de las mismas, conforme a la regla segunda del art. 76 CP . Aunque excepcionalmente en alguna ocasión la falta de tales testimonios se ha considerado como defecto subsanable, cuando el auto refleja con fidelidad los datos requeridos para poder resolver, y los mismos no son cuestionados o impugnados por las partes ( STS 351/2014 de 30 de abril ).

Ahora bien, una vez ha de acordarse la nulidad, no existe razón que justifique que se pase por alto tal incumplimiento de las prescripciones legales, por lo que esa omisión habrá de ser corregida en el juzgado de procedencia.

Apunta el Fiscal que debería corregirse el error material que atribuye a la fecha de la sentencia que dimana de la ejecutoria 34/2014 del Juzgado de la Penal 1 de Coruña. Efectivamente en la copia testimoniada de la misma consta fechada el 26 de febrero de 2013, cuando los hechos que la sustentan se datan como producidos el 10 de marzo de ese año. Evidentemente alguna de las dos fechas está equivocada. La lectura de la sentencia de la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquella, en su parte dispositiva la describe como sentencia de 26 de marzo de 2013, lo que apunta a que la fecha errónea era precisamente la que dató la sentencia de la instancia y no la que ubicó temporalmente los hechos. Nos encontraríamos ante un error material manifiesto, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 161 párrafo 3 LECrim , puede ser rectificado en cualquier momento, pero la competencia para realizar tal rectificación corresponde al órgano judicial que dictó la sentencia afectada. Todo apunta a que esa rectificación ha debido efectuarse en cuanto que en la certificación de antecedentes penales la mencionada sentencia consta como fechada el 26 de marzo de 2013. Con los datos que constan consignados en el auto ahora recurrido, tal error en la fecha podría afectar de cara a la acumulación de la pena de 195 días de responsabilidad personal subsidiaria objeto de la ejecutoria 449/2015 del Juzgado Penal 5 de Coruña, en el caso de que a la fecha de completar el correspondiente expediente ya hubiera recaído resolución respecto a la suspensión de tal condena, que por el momento se consignaba como pendiente, comprobación que el Juzgado encargado de la refundición habrá de extender a las otras causas que se encuentran en esa situación (ejecutorias 76/16 Juzgado Penal 4 y 302/16 del Penal 3 ambos de La Coruña). E incluso también a aquellas de las que se desconoce el estado de cumplimiento.

En atención a todo lo expuesto, el recurso interpuesto por el Fiscal va a prosperar, por lo que declaramos la nulidad del auto impugnado y la correspondiente retroacción de las actuaciones en los términos que concretaremos en la parte dispositiva.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , procede declara de oficio las costas de este recurso.

Que declaramos haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 21 de Septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de La Coruña , en la pieza de acumulación de condenas núm. 302/2016 y en su virtud anulamos la referida resolución, y acordamos la retroacción de actuaciones al momento anterior a la intervención del Fiscal en la instancia, para que se complete el déficit de documentación indicado, y tras el oportuno traslado al Fiscal y a la defensa del condenado, se proceda a resolver sobre la acumulación conforme a los criterios expuestos en los fundamentos de la presente sentencia. Declaramos de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.