STS 73/2016, 8 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia se tramitó Procedimiento Abreviado 105/2015 contra Luis , Vicenta , Saturnino y otros no recurrentes por delito de pertenencia a grupo criminal y delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Cuarta (Rollo de P.A. núm. 15/16) dictó sentencia en fecha veintiséis de mayo de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de Octubre de 2014 el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito Marítimo vino a conocimiento, por medio de informaciones propias de su función, que en la zona se estaba produciendo una venta al menudeo de drogas por miembros de una familia perfectamente organizados para el ilícito tráfico.

Así, se procedió a comprobar la información para lo cual se montó un sistema de vigilancia en el entorno de las viviendas de los miembros de la familia, como resultado del cual se pudo determinar que efectuaron las siguientes transacciones:

El día 25 de Octubre de 2013, sobre las 12,25 horas la acusada Vicenta , ya circunstanciada y sin antecedentes penales, vendió en su domicilio sito en la CALLE002 NUM003 , NUM004 , a Alexander una dosis de cocaína con un peso de 0,22 gramos y una pureza del 68%, por el que el comprador pagó 25 Euros.

El día 5 de Noviembre de 2013, sobre las 19,40 horas, Dionisio se acercó al domicilio sito en la CALLE003 , NUM005 , y tras comunicar con el acusado, Luis , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, que estaba sentado en una silla en la puerta, entró en el mismo y adquirió una dosis de cocaína con un peso de 0,43 gramos y una pureza del 78%, por el que el comprador pagó 30 Euros, abandonando el domicilio cuando Luis se lo indicó.

El día 6 de Noviembre de 2013, sobre las 19,40 horas Marcos se acercó al domicilio sito en la CALLE003 , NUM005 , y tras comunicar con el acusado Alvaro , ya circunstanciado y sin antecedentes penales entró en el mismo y adquirió una dosis de cocaína con un peso de 0,47 gramos y una pureza del 73%, por el que el comprador pagó 30 Euros, abandonando el domicilio rápidamente el comprador cuando el acusado Alvaro le indicó que podía hacerlo sin riesgo.

El mismo día 6 de Noviembre de 2013, sobre las 19,50 horas Berta se acercó al domicilio sito en la CALLE003 , NUM005 , y tras comunicar con el acusado Alvaro , entró en el mismo y adquirió a la acusada Lorena , ya circunstanciada y sin antecedentes penales una dosis de cocaína con un peso de 0,43 gramos y una pureza del 74%, por la que la compradora pagó 30 Euros, abandonando el domicilio cuando Luis le indicó.

El día 7 de Noviembre de 2013, sobre las 19,55 horas Jon se acercó al domicilio sito en la CALLE003 , NUM005 , y tras comunicar con el acusado, Luis , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, que estaba sentado en una silla en la puerta, entró en el mismo y adquirió una dosis de cocaína con un peso de 0,40 gramos y una pureza del 72%, por la que el comprador pagó 30 Euros, abandonando el domicilio cuando Luis se lo indicó.

Bien por haber sido advertidos por los clientes de la presencia del sistema de vigilancia, o muy posiblemente por ser una variación del sistema de ventas que tenían montado, los antes referidos, derivaron las ventas hacia el también acusado Saturnino , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, que se pasaba las horas en la Bocatería Canal de la calle Ignacio Zuloaga, donde se dedicaba a vender cocaína, viendo los agentes cómo realizaba algunos pases a personas que rápidamente se metían en domicilios cercanos, por lo que solo se pudo constatar que el 11 de Febrero de 2014, sobre las 19,40:, a Jose Francisco una dosis de cocaína con un peso de 0,28 y una pureza del 25%, por la que el comprador pagó 15 Euros.

En la mañana del día 13 de Febrero de 2014, los acusados Alvaro , Lorena y Vicenta , se dirigieron a bordo del vehículo Renault Traffic ....-GHQ a la localidad de Sedavi, donde se apeó Lorena que se introdujo en la finca sita en el número NUM006 de la CALLE004 , finca de vecinos y donde tiene un piso el acusado Gumersindo , ya circunstanciado y sin antecedentes penales.

Los agentes que seguían al vehículo y sus ocupantes vieron salir al poco a Lorena , que observó atentamente la calle antes de acabar de salir dirigiéndose al vehículo, donde fueron detenidos los tres, al haber dado la orden de la detención de todos y del control de los domicilios citados el jefe policial.

A Lorena se le ocupó en el interior del sujetador una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 25,06 gramos y una pureza del 78%, además de 55 Euros.

A Alvaro se le ocuparon 20 Euros y una dosis de cocaína de 0,06 gramos de peso y una pureza del 76%.

Mientras estaba siendo vigilada la vivienda de Sedaví, llego al portal el acusado Gumersindo que abrió la puerta en el momento que los agentes iban a detenerlo y los vio, por lo que salió por pies dejándolos en la calle, y subiendo a su piso donde se encerró.

Los agentes pudieron ver, a través de la ventana que tiene la escalera comunitaria con el patio de luces, cómo descendía al piso inferior portando una mochila que escondió allí, volviendo a subir por el mismo sitio y abriendo la puerta del domicilio a los agentes al cabo de media hora.

Los agentes, puestos en contacto con el vecino del piso inferior, recuperaron la mochila, donde se ocuparon, 22.800 Euros, distribuidos en 5 billetes de 500 Euros, 1 billete de 200 Euros, 40 billetes de 100 Euros, 255 billetes de 50 Euros, 150 billetes de 20 Euros, 28 billetes de 10 Euros y 14 billetes de cinco Euros, y se encontró una cartera con documentación de Gumersindo y 100 Euros.

A Luis se le ocuparon en el momento de la detención 10 Euros.

A Saturnino se le ocuparon 88 Euros y una dosis de cocaína con un peso de 0,47 gramos y una pureza del 0,47%, y en su domicilio, registrado con su consentimiento, se encontraron 8 envoltorios de cocaína, con un peso de 3,93 gramos y una pureza del 86% y un billete de 10 Euros.

En el registro de la vivienda sita en la CALLE003 , efectuado con consentimiento de sus moradores, se ocuparon dos dosis de cocaína con un peso de 0,18 gramos y una pureza del 87% y de 0,39 gramos con una pureza del 71%, así como 2,65 gramos de hachís y 1,84 de cannabis.

En la vivienda de Sedavi, consentido el registro por su titular Gumersindo , se encontró una báscula de precisión.

El acusado Elias fue detenido el mismo día que los demás, 13 de Febrero de 2014, cuando salía de la vivienda de su familia, sita en la CALLE005 NUM007 de BARRIO000 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elias y a Gumersindo de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio 2/7 de las costas de Juicio.

Cancélense con arreglo a derecho las piezas que se les hubiesen abierto y devuélvanseles los dineros y bienes a ellos ocupados que sean de lícito tráfico.

Por el contrario declaramos DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Lorena , Luis , Vicenta , Alvaro y Saturnino como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL y otro delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de adicción a las drogas, en los condenados Alvaro y Saturnino a la pena, PARA CADA UNO DE ELLOS, de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.000 EUROS, con 30 días de responsabilidad personal en caso de impago y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, y al pago, cada uno, de 1/7 de las costas del Juicio.

Se acuerda el comiso de los dineros y sustancias ocupadas a los condenados, el vehículo Renault Traffic ....-GHQ utilizado para el aprovisionamiento de la droga y ser instrumento de delito, salvo que se acreditase que el mismo es titular de tercera persona ajena al delito".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Luis , Vicenta y Saturnino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Luis

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 9 y 24 de la Constitución , al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un juicio con todas las garantías.

Motivo Tercero.- (Renuncia al desarrollo del motivo).

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 28 CP .

Motivo Quinto.- (Renuncia al desarrollo del motivo).

Vicenta

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 9 y 24 de la Constitución , al amparo del artículo 852 LECr ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un juicio con todas las garantías.

Motivo Tercero.- (Renuncia al desarrollo del motivo).

Motivo Cuarto.- (Renuncia al desarrollo del motivo).

Saturnino

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por incorrecta aplicación del art. 368, párrafo 1º CP y consiguiente infracción del art. 570 ter. 1. b) Código Penal .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por incorrecta aplicación del art. 368, párrafo 1º CP y consiguiente infracción del art. 368 párrafo 2º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los tres recursos interpuestos, de conformidad con lo expuesto en su escrito de fecha 18 de octubre de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de enero de 2017; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Fórmula este recurrente dos motivos por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr , por incorrecta aplicación del art. 368, párrafo primero CP y consiguiente aplicación indebida del art. 570 ter. 1. b) Código Penal , así como por indebida inaplicación del art. 368 párrafo segundo.

1. La acusación entendía que los seis acusados eran autores de un delito de pertenecía a grupo criminal del artículo 570 ter. 1° b y otro contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, inciso primero. Tres de los acusados, Alvaro , Lorena y el ahora recurrente Saturnino reconocieron los hechos objeto de acusación, lo que determinó, afirma la Audiencia Provincial la modificación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a lo que se adhirieron los Letrados que ejercitaban su defensa.

   Alega sin embargo este recurrente que la conducta que se le atribuye en la narración de hechos probados, no encaja en la conducta descrita en el artículo 570 Ter. 1. b) del Código Penal , al tratarse de alguien extraño al resto de los acusados, sin vínculo alguno con los mismos.

   Efectivamente, nuestro Código Penal define el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos", lo que excluye los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal ( STS 636/2016, de 14 de julio ); mientras que la única alusión a su actividad delictiva en la narración de hechos probados que le relaciona con los otros acusados, expresa: Bien por haber sido advertidos por los clientes de la presencia del sistema de vigilancia, o muy posiblemente por ser una variación del sistema de ventas que tenían montado, los antes referidos, derivaron las ventas hacia el también acusado Saturnino .

   Relato del que no resulta incontrovertible la exigida típicamente unión y perpetración concertada con al menos dos acusados más . Nada concreta respecto a que Saturnino se hubiera concordado con el resto de los acusados la manera de proveerse y realizar las ulteriores ventas de droga; ni siquiera excluye que esa "derivación de las ventas" hacia el recurrente fuera canalizada por uno solo de los anteriores acusados, sin vinculación ni constancia alguna por parte de Saturnino de la existencia de otros traficantes. Tampoco excluye que esa derivación fuera ocasional y en relación a una sola partida de droga.

   La diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia, la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta --y obvia-- planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización criminal y el grupo criminal constituyen un aliud en relación a la codelincuencia, en los que no concurre una mera ocasionalidad sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos ( STS 636/2016, de 14 de julio ).

2. Además de la insuficiencia del relato fáctico, cuando en el recurso se niega la vinculación con los demás, es obvio que también se fundamenta en la falta de prueba sobre el concierto con los demás acusados y ciertamente aunque no se recurre por quebranto del derecho a la presunción de inocencia, resulta patente su voluntad impugnativa al respecto; sin que el reconocimiento de los hechos afirmado en la sentencia sirva para suplir la ineludible exigencia de la suficiencia probatoria racionalmente justificada; la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   Decía ya esta Sala Segunda en la STS 971/1998, de 27 de julio que "una Sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar Sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del Juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del Juicio ( artículo 673, párrafo segundo , y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el Juicio Oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la Sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un Juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intranscendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Y en autos, la sentencia de instancia omite la valoración probatoria respecto de la autoría de este recurrente, salvo la remisión a su admisión de los hechos efectuada al inicio de las sesiones del juicio por este recurrente y Alvaro , Lorena , y la adhesión que a la conclusión de definitiva del Ministerio Fiscal realizaron sus defensas; lo que determina que aunque ha reconocido formalmente los hechos, pero sin haber sido interrogado sobre su contenido, carente además la resolución recurrida por expresa voluntariedad, de cualquier motivación sobre existencia y suficiencia de prueba de cargo contra estos acusados que admitieron los hechos, necesariamente ha de concluirse respecto del extremo ahora recurrido, su absoluta falta de prueba al respecto. Tanto más, cuando la confesión no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito ( art 406 LECr ).

   La STS 291/2016, de 7 de abril , de igual modo distingue entre el reconocimiento de hechos como trámite tendente a conseguir una sentencia de conformidad y la prueba de interrogatorio del acusado, como parte de la celebración del juicio; y en autos, la visión de la grabación resulta diáfana, ningún interrogatorio medió ni del recurrente (salvo sobre su condición de drogadicto) ni de Alvaro y de Lorena , salvo el formal reconocimiento de los hechos objeto de la acusación, de modo que también aquí, como en el caso contemplado por la resolución citada, se utiliza una práctica "contra legem" para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta.

   Ninguna prueba por tanto de la existencia por parte del recurrente de la celebración de concierto alguno expreso ni tácito para la realización de una pluralidad de delitos.

   El primer motivo se estima.

3. En cuanto a la subsunción de la conducta del recurrente en la infracción delictiva del art. 368 párrafo 2º del Código Penal , para su análisis hemos de partir de la interpretación uniformada que de esta norma realiza esta Sala Segunda, siendo uno de los múltiples ejemplos jurisprudenciales la sentencia núm. 549/2016, de 22 de junio :

   Los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico.

   Conviene señalar que en este tipo de atenuaciones, sumamente circunstanciales, que se fundamentan en la escasa entidad del hecho o en las circunstancias personales del culpable, los criterios generales son de difícil definición de manera apriorística.

   Son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal.

   (...) En suma, el precepto está establecido para corregir proporcionalmente la pena prevista con carácter general en los casos de marginalidad o último eslabón de la cadena de distribución de droga, siempre que tales ventas se produzcan en muy escasa cuantía (escasa entidad del hecho).

   Presupuesto que determina su plena adecuación al caso de autos, donde si bien se afirma la observancia de diversos "pases", sólo uno se reconoce constatado, consistente en una dosis de cocaína de 0,28 gramos con una pureza del 25%, por la que el comprador pagó 15 euros; a lo que debe sumarse que a él se le ocupó otra dosis de cocaína con un peso de 0,47 gramos y una pureza del 0,47%, y en su domicilio, registrado con su consentimiento, se encontraron 8 envoltorios de cocaína, con un peso de 3,93 gramos y una pureza del 86%.; aunado ello a su adicción a las drogas y (en heterointegración fáctica en beneficio del reo) a las precarias condiciones de habitabilidad del lugar donde vivía, conduce a su estimación, pues concurre tanto la escasa entidad de hecho, como circunstancias personales del culpable, que favorecen y determinan la aplicación del subtipo.

   Recurso de Vicenta

El primer motivo lo formula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : Por la vulneración e infracción del artículo 24.2° de la Constitución Española , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Alega que el Tribunal de Instancia no ha contado con pruebas de cargo suficientes para enervar su presunción de inocencia y consecuentemente condenarle, a la pena de seis meses de prisión como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal, y a tres años de prisión como autora de un delito contra la salud pública.

La Audiencia Provincial, dedica su fundamento quinto a la valoración probatoria de la participación de Vicenta en ambos delitos: En relación a Vicenta la prueba se asienta esencialmente en el hecho de la detención, acompañando a su padres a recoger cocaína a Sedavi, y la declaración de los agentes que refirieron lo que los comparadores manifestaron, al serles ocupada la droga. Alexander manifestó a los agentes NUM008 y NUM009 , como así lo declaró este al Tribunal, tras haber seguido las indicaciones que recibían del NUM010 que vigilaba la vivienda de Vicenta , que la droga que se le ocupaba la había comprado en el BARRIO000 , concretamente en la CALLE002 , a una gitana de 25 años. No hay duda de esto. Vicenta vive allí, nadie más, y allí se produjo esa venta, como manifestó el comprador al agente, que relata de manera directa al Tribunal lo que le dijo el comprador, siendo ello prueba de cargo suficiente para entender vencido el principio constitucional de inocencia que venía amparando a la acusada y entender que lo hecho por ella, colaborando con sus padres en el aprovisionamiento y tráfico de cocaína integra el delito por el que viene acusada.

De donde la prueba de cargo que se invoca sobre la referida venta es de tipo referencial; siendo constante jurisprudencial que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. A ello se debe que en la STS 455/2014, de 10 de junio , se advierta que la declaración del testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de conocimiento en cuanto a lo que él hubiera observado personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo que dijera haber oído al que pudo ser testigo directo, sea realmente veraz. Que es por lo que con el solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho apto para fundar una imputación, si es que fuera la única prueba de cargo de la conducta criminal. Especialmente en autos, que se habla exclusivamente de una gitana a la que no identifica.

Añadido a ello, integra jurisprudencia de esta Sala Segunda, que los testimonios de referencia de los agentes policiales, no ratificados por los referentes en juicio oral no son material hábil para destruir la presunción constitucional ahora analizada, pues de otra suerte estaríamos aceptando como prueba un interrogatorio policial, lo que, como es sabido carece de virtualidad para enervar la presunción de inocencia (vd por todas STS 616/2016, de 8 de julio ); y en autos, Alexander , el testigo directo no declaró en la vista sin que se afirme razón impeditiva; y lo único que presenció directamente el agente NUM010 , única prueba sobre este apartado, es que el comprador, interceptado luego por sus compañeros en lugar distanciado, había accedió a la CALLE002 , ni siquiera que accediera efectivamente al portal número NUM003 residencia de la recurrente (de donde la inferencia de que en aquella calle del BARRIO000 con tal cifra o número de gobierno de portal, sólo vivía ella, no resulta razonable) y en todo caso sin conocer quien efectivamente se encontraba en ese momento en la vivienda donde hubiera entrado a comprar. Luego no media prueba de cargo en relación con esta venta.

Pero tampoco media prueba de cargo respecto de actividad conjunta con sus padres en el momento de la adquisición de droga; ni siquiera en el relato de hechos probados se afirma que mediara acuerdo con ellos en la provisión; exclusivamente se indica que los tres que se desplazaron a una localidad cercana donde reside un pariente, que la madre Lorena descendió del vehículo, accedió a la finca, salió al poco, los agentes que les seguían detuvieron a los tres y a Lorena se le ocuparon 25 gramos de cocaína con una pureza del 78%. Y como recuerda la STS 386/2016, de 5 de mayo , esta Sala ha dictado, en numerosas sentencias (SSTS 196/2000, de 4 de abril ; 188/2002, de 4 de febrero ; 9/2005, de 10 de enero ; 415/2006, de 18 de abril ; 425/2007, de 30 de octubre ; 120/2008, de 27 de febrero ; 390/2008, de 12 de junio ; 446/2008, de 9 de julio ; y 627/2008, de 31 de octubre , entre otras) en las que se establece como doctrina general que no basta la simple convivencia o acompañamiento para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o de actos concretos de tráfico de drogas .

Ni siquiera el conocimiento de que la madre se aprovisionaba, por sí solo, ante el que presentaba una absoluta pasividad, cuando no se afirma en el relato ni acuerdo ni la realización de actividad que pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo, sería punible. Así, en la STS 1002/2012, de 4 de diciembre , se indica que aún probado el dato de su presencia en el vehículo, y su acompañamiento en el viaje a los demás usuarios del mismo, no permite inferir otra cosa que el eventual conocimiento por su parte de lo que los demás procuraron en tal ocasión; pero conocer lo que otros hacen no implica, no ya colaboración, sino ni siquiera aquiescencia, a dicho comportamiento ajeno. De igual modo la STS 490/2014, de 17 de junio , con cita de la 163/2013, de 23 de enero , precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

La resolución recurrida, no motiva ni razona, cuál fueren los indicios o pruebas que permiten concluir que Vicenta , cuando acompañaba a sus padres, que acudían al domicilio de otro familiar, realizaba un acto concertado de adquisición de droga o colaboraba con el trasporte de la misma. Adolece de falta de apoyo probatorio la conclusión de tráfico de drogas por parte de Vicenta , tanto en la venta de la dosis atribuida como en el momento de su detención cuando acompañaba a sus padres.

Orfandad probatoria respecto de estos actos individuales que se acrecienta respecto de la existencia de un acuerdo para una actividad concertada en el tráfico de drogas, donde el único sustento eran esas dos concreciones fácticas de las que se predicaba actividad de tráfico.

Estimación por ende por quebranto de su presunción de inocencia que conlleva su absolución y hace innecesario el análisis del segundo motivo.

Recurso de Luis

El primer y segundo motivo lo formula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 LECr y el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un juicio con todas las garantías, respectivamente.

1. Por una parte niega su participación en los dos actos de venta de cocaína atribuidos, el primero de ellos llevado a cabo el día 5 de noviembre de 2013 a Dionisio , y el segundo en fecha 7 de noviembre del mismo año, siendo en esta ocasión el comprador Jon ; cuando los compradores, argumenta, niegan haber adquirido la droga en el interior de domicilio alguno y los agentes no afirmaron que realizara gesto alguno indicando a los compradores que entraran o salieran.

2. La jurisprudencia de esta Sala reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo .

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En autos, contamos con la testifical policial, de agentes que tenían sometida a vigilancia la vivienda sita en CALLE003 NUM005 , quienes observan los días 5, 6 y 7, como concretas personas luego identificadas, tras hablar los días 5 y 7 un momento con el recurrente (y el día 6 con el padre Alvaro ), que se encontraba sentado en la puerta de la casa, accedían a la misma; y tras facilitar el acceso, permanecía vigilante, observando el agente NUM011 , como también el día que vigilaba, indicaba con un gesto el momento de la salida. Interceptados instantes después quienes así accedían al referido domicilio, les fue intervenida su respectiva dosis de cocaína.

   Suficiencia de prueba de cargo debidamente obtenida sobre la participación concertada en la venta de droga, motivadamente razonada en la sentencia que permite entender perfectamente de donde surge la questio facti; con entidad a su vez, para destruir la presunción de inocencia, en inequívoca conclusión que persiste incólume tras el cuestionamiento adicional que realiza el recurrente al alegar que los compradores niegan la adquisición de droga en el domicilio indicado y que se ha roto la cadena de custodia, al no constar donde se ha encontrado durante tres meses.

   En relación a las declaraciones de los compradores que niegan haber efectuado la adquisición de la sustancia en el interior de vivienda concreta alguna, es cuestión reiterada, pues como advierten las SSTS. 150/2010 de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre ó 125/2006 de 14 de febrero , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo". Tanto más en autos, cuando el testimonio policial es plural, con exposición de concretos detalles de lo acaecido, mientras que los adquirentes de las referidas dosis, intervenidas tras ser seguidos una vez que salieron de la vivienda de los padres del recurrente, a pesar de haber sido observados acceder al edificio, no solo niegan haber comprado allí la droga, sino también el acceso mismo a la vivienda.

   En cuanto a la cadena de custodia, cuestión indebidamente formulada ex novo, la formulación del recurrente tampoco supone ruptura alguna; pues que si en los días 5 y 7 de noviembre de 2013 se incautaron sendas dosis de cocaína a unos toxicómanos y la remiten el día 17 de febrero de 2014 a farmacia para su análisis, nada presupone ni permite inferir que saliera del control y guarda de la Policía. Y como indica la STS 990/2016, de 12 de enero : "Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas". En autos, ni se precisa episodio concreto ni se plantea tempestivamente.

   En definitiva, primer y segundo motivos se desestiman.

Renunciados tercero y quinto, motivos el cuarto es el último de los formulados por este recurrente, que lo hace por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo del Código Penal, al haberse aplicado incorrectamente el artículo 28 CP .

Afirma que su participación en los hechos declarados probados no merece ser calificada de autoría, al igual que el resto de condenados, en todo caso, de mera complicidad, pues solo se le atribuye el acto de estar en la puerta e indicar el acceso y la salida a los compradores. E invoca, resoluciones donde el abrir la puerta en vivienda donde se trafica con droga, se considera hecho neutral.

Cabe advertir que el tipo penal del artículo 368 CP no tipifica como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tóxicos, solamente los actos de producción y cultivo, sino cualquiera de tráfico o cualquier otro modo de lograr el favorecimiento de aquel consumo .

Ciertamente, explica la STS 163/2013, de 23 de enero , la mera realización de tareas catalogables como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención). Pero tal catalogación y concreciones ejemplificativas no son predicables de la actividad declarada probada respecto del recurrente quien además de admitir que no reside en esa vivienda, se implica y participa activamente en lograr que resulte desapercibida la entrada y salida de compradores que van a satisfacerse de la correspondiente dosis, de modo que realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18 de diciembre ).

Venta concertada, que impide a su vez la consideración de la complicidad alegada; en todo caso de difícil plasmación, cuando dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor". La actividad conjunta planificada y reiterada en la modalidad de venta de droga elegida, donde el recurrente acepta un rol específico en el tráfico global programado, transcienda la mera complicidad invocada.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por la representación procesal de Vicenta y de Saturnino , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en causa seguida por delito de pertenencia a grupo criminal y delito contra la salud pública, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Luis contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en causa seguida por delito de pertenencia a grupo criminal y delito contra la salud pública, con expresa imposición a los recurrentes de las costas originadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJulián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia por delito de pertenencia a grupo criminal y delito contra la salud pública, se dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2016 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto la condena a Vicenta por los delitos de pertenencia a grupo criminal y delito contra la salud pública.

Conforme a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto la condena a Saturnino como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal; y si bien resulta procedente la condena por delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , debe ser subsumida en el párrafo segundo y no en el primero.

En cuya consecuencia la pena de prisión a imponer, entendiendo procedente el umbral mínimo, es de un año y seis meses mientras que la multa, dado que no debe responder por las cantidades intervenidas a los demás y aunque no consta en la sentencia enunciado el precio de la droga a él intervenida, sí consta el precio de mercado de la dosis que vendió, quince euros, de la que conocemos peso y pureza que prorrateado al resto resulta una cantidad de 737 euros, equivalente al tanto, cuya vinculante degradación de la mitad al tanto, posibilita la imposición de 380 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días.