STSJ Asturias 9/2017, 17 de Enero de 2017
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:81 |
| Número de Recurso | 2643/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 9/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00009/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2016 0000327
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002643 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 160/2016
Sobre: RESOLUCIÓN CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Soledad
ABOGADO/A: CELESTINO GARCÍA CARREÑO
RECURRIDO/S D/ña: María Virtudes
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS
Sentencia nº 9/2017
En OVIEDO, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2643/2016, formalizado por el Letrado D. Celestino García Carreño, en nombre y representación de la empleadora Dª Soledad, contra la sentencia número 255/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 160/2016, seguido a instancia de Dª María Virtudes, representada por la Letrada Dª Carmen Paneque Cuevas frente a la citada recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª María Virtudes presentó demanda contra la empresa MARÍA LUISA FERNÁNDEZ GARCÍA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 255/2016, de fecha trece de julio de dos mil dieciséis.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
- Dª María Virtudes, provista de NIF nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de Dª Soledad, en el domicilio de ésta, realizando tareas atención y cuidado del hogar y persona de la Sra. Soledad, desde el día 29 de abril de 2015, percibiendo una retribución mensual de 700 euros líquidos, con un horario de lunes a viernes de 10 a 20 horas y desde las 10 horas del sábado hasta las 10 horas del domingo. La contratación fue verbal, efectuada por un familiar de la Sra. Soledad, y no consta que la Sra. María Virtudes fuera dada de alta en la Seguridad Social (hechos 1º-2º de la demanda; testifical Sras. Martina y Reyes ; ficta confessio; folios 21-32).
-
- El día 24 de febrero de 2016, Dª Soledad comunicó verbalmente a Dª María Virtudes que estaba despedida (hecho 1º de la demanda; testifical Doña. Martina y Reyes ; ficta confessio).
-
- Por su prestación de servicios para Dª Soledad, la demandante ha devengado y no percibido las vacaciones no disfrutadas, las diferencias entre el salario abonado y el que correspondía integrando la prorrata de pagas extra y el número de horas trabajado, los descansos no disfrutados y las retribuciones correspondientes al mes de febrero de 2016 (hecho 4º de la demanda; ficta confessio).
-
- Dª Soledad, nacida el NUM001 de 1926 y con problemas de salud físicos, tiene reconocido un grado de discapacidad del 76% y una situación de dependencia en grado II (folios 26-31).
-
- El 14 de marzo de 2016 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 30 de marzo de 2016 (folio 10).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedente el despido de Dª María Virtudes ocurrido el 24 de febrero de 2016, condenando a Dª Soledad a estar y pasar por esta declaración y a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET, o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización de 835#82 euros. Igualmente condeno a la demandada a que abone a la trabajadora la cantidad de 5.230#87 euros, mas el interés anual del 10%, por deudas salariales.
Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET, se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278- 288 LRJS).
Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS).
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Soledad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de noviembre de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de 13 de julio de dos mil dieciséis estimó en parte la demanda formulada por la trabajadora, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa "Dª. MARIA LUISA FERNÁNDEZ GARCÍA" el día 24 de febrero de 2016 con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como al abono de la suma de 5.230,87 euros y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte demandada interesando, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que, previa la revocación de la resolución de instancia:
-
Se declare la improcedencia del despido de la actora, sin derecho de opción a la readmisión de la trabajadora ni al abono de los salarios de tramitación, declarando únicamente el derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año de servicios, con un tope de 12 mensualidades.
-
Se fije una indemnización en concepto de despido improcedente de 420,42 euros.
-
Se declare su derecho a percibir una compensación por diferencias salariales de 579,60 euros.
El recurso ha sido impugnado de contrario para solicitar la integra confirmación de la resolución de instancia. art. 91.2 de la L.R.J.S., a cuyo tenor el no compareciente sin justa causa "podrá ser tenido por confeso en la sentencia",
Destina la recurrente un primer motivo a denunciar la vulneración de las reglas sobre la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, denunciando como infringidos los Arts. 304 y 316 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación con el art. 91.2 de la L.R.J.S.; considera que en el presente supuesto no cabía apreciar la figura de la ficta confessio pues la demandada no solamente asistió al acto del juicio sino que fue interrogada y absolvió todas y cada una de las posiciones que de contrario se formularon.
Con carácter general debe señalarse que la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia (STS de 27 de septiembre de 2011, rec. 4299/2010), según dispone el art. 91.2 de la L.R.J.S., a cuyo tenor el no compareciente sin justa causa "podrá ser tenido por confeso en la sentencia", premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en la demanda.
Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la Lec, atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta.
En el presente supuesto, la juzgadora a quo apoyó su convicción fáctica, según se expone en el segundo de los fundamentos jurídicos, en el conjunto de la prueba documental y demás elementos de convicción, conforme a las reglas de la sana crítica; en concreto en el tercero de los fundamentos jurídicos puede leerse que "la testifical practicada acreditó sin ningún género de dudas que hubo contratación (laboral) y que esta se produjo por mediación de un taxista conocido de la actora, que la puso en contacto con un hijo o familiar de la demandada que habría concertado el contrato...", y añade, "si a estas contundentes testificales se añaden las facturas de compras realizadas por la demandante a favor de la demandada obrantes en autos, así como la circunstancia de que, interesado su interrogatorio, la demandada no acudió al acto del juicio sin justa causa, pudiendo aplicarse...
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