ATS, 30 de Noviembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 842/12 seguido a instancia de CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra MNEMON CONSULTORES, S.L. y OTROS, sobre cesión ilegal, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva de Renfe Operadora y estimaba la demanda interpuesta por la actora contra Renfe Viajeros, S.A. y Mnenon Consultores, S.L., y declaraba la existencia de cesión ilegal respecto de los trabajadores Laura , Macarena , Marina , Nuria - Rebeca y Lucio .

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Alberto Marcos Martín en nombre y representación de RENFE VIAJEROS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 21 de septiembre de 2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Viajeros SA y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado las excepciones de indefensión en el modo de proponer la demanda y de falta de acción opuestas por las codemandadas Renfe Viajeros y por Mnenon Consultores SL, y estimó la de falta de legitimación pasiva de Renfe Operadora; y estimó la demanda de oficio interpuesta por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

La Consejería demandante había tramitado expedientes sancionadores respecto de las dos codemandadas, Renfe Viajeros y Mnenon consultores SL, con base en sendas actas de infracción incoadas por la Inspección Provincial de Trabajo de Málaga. Contra dichas actas se formularon pliegos de descargo por las demandadas, habiendo sido acumulados los expedientes.

Menon Consultores y Renfe Operadora había firmado un contrato mercantil el 20 de julio de 2011 cuyo objeto era la prestación de servicios en control de acceso de viajeros en estaciones, información personalizada a los viajeros sobre servicios, títulos, máquinas autoventas, incidencias, comunicar anomalías etc. y cuyos servicios se prorrogaron en diciembre de 2011 y mayo de 2012, finalizando la relación mercantil el 22 de abril de 2012.

Tres de los trabajadores prestaban servicios en la estación de cercanías del aeropuerto y otros tres se repartían en otras tres estaciones, yendo uniformados con un uniforme suministrado por Mnenon. En el control de accesos se supone que debían requerir al viajero para que mostrara el título de transporte, recibiendo órdenes los trabajadores de Mnenon del factor de Renfe, si era necesario, resolviendo las dudas.

El contacto de los trabajadores con la empresa Mnenon era a través de una persona que vivía en Huelva, que era con quien también contactaba Renfe. Mnenon remitía cada tres meses los cuadrantes de programación de turnos, válidos para todo el tiempo de vigencia del contrato.

A los trabajadores se les rescindió el contrato el 22 de abril de 2012, constando en los hechos probados de la sentencia de instancia que Mnenon consultores ha sido adjudicataria de otros servicios por la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, El Corte inglés y la misma Operadora en Cercanías de Sevilla, y tuvo contrato en vigor con Universal Prevención Salud, sociedad de prevención SLU.

La Sala de suplicación, a los efectos que interesan al presente recurso unificador de doctrina, desestimó el motivo de recurso interpuesto por Renfe Viajeros SA, que denunciaba la infracción de normas y garantías del procedimiento, determinante de indefensión, por considerar la recurrente que la demanda no cumplía con los requisitos mínimos al no enumerar de forma clara, concreta y ordenada los hechos sobre los que fundamentaba la súplica, refiriéndose únicamente al contenido de las dos actas de infracción levantadas.

Considera la sentencia de suplicación que la demanda cumplía sobradamente el requisito de expresar los presupuestos fácticos sobre los que se asienta la pretensión formulada que en este caso era la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores. La Sentencia añade que en el primer apartado de la demanda se hace una mención precisa a los expedientes sancionadores tramitados tanto respecto a Renfe Operadora como a Mnenon Consultores, derivados de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo, haciéndose mención a las alegaciones presentadas por las codemandadas contra las actas de infracción, consignándose también la acumulación de oficio de los expedientes administrativos. La sentencia recuerda también que la demanda expresa literalmente que del examen de los antecedentes de hecho contenidos en la actas se infiere que los hechos descritos en las mismas suponen una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Renfe Operadora y Mnenon Consultores SL, lo que constituye una infracción administrativa recogida en el art. 43 ET , tipificada como infracción muy grave.

De la lectura de los documentos que acompañan a la demandad deduce la Sala que las actas de infracción son prácticamente idénticas diferenciándose únicamente en el extremo relativo a la sanción propuesta, por razón de la distinta condición de cedente o cesionario de cada entidad.

Concluye la Sala que las dudas sobre la pretendida inexpresividad e incomprensión de la demandase desvanece si se atiende a las alegaciones formuladas por Renfe Operadora realizadas a propósito del levantamiento del acta, en la que se contiene una extensa y detallada argumentación en contra de la cesión ilegal.

En cuanto a la alegación de falta de acción, que igualmente alegaba la recurrente, al haberse presentado la demanda con posterioridad a la extinción de los contratos de los trabajadores afectados, la Sala considera que en este caso no es aplicable la doctrina que deriva de la interpretación del art. 410 de la LEC para fijar el momento de comienzo de la litispendencia, porque en el presente supuesto no son los trabajadores afectados quienes han promovido la acción sino la autoridad laboral, que lo ha hecho de oficio en un procedimiento de los previstos en el art. 148 de la LRJS . Así, el planteamiento de una acción en un procedimiento de oficio con el fin de obtener una resolución judicial de carácter previo, en el marco de un expediente administrativo sancionador, que declare si existe o no una cesión ilegal de trabajadores, no es una acción derivada del contrato de trabajo que tenga señalado un plazo especial de prescripción, por lo que no resulta de aplicación el art. 59 ET , sino que la acción tiene el designio de servir de presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social, en cuyas esferas será posible alegar u oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio pueda proseguir el expediente administrativo sancionador que había quedado interrumpido con la admisión a trámite de la demanda. en definitiva, considera la Sala que en este caso se juzga la conducta de las codemandadas, dentro de un procedimiento sancionador y no con el fin de satisfacer las pretensiones de las trabajadoras discriminadas. En un caso como el presente, concluye la sentencia es imprescindible que la autoridad laboral interponga demanda cuando los hechos base de la sanción son impugnados en el procedimiento administrativo mediante alegaciones de las que resultan competentes en cuanto al fondo la jurisdicción laboral y que afecten a los hechos base de la sanción, que es en este caso la existencia de cesión ilegal y por tanto la exigencia de que la relación laboral subsista en el momento de la interposición de la demanda es un requisito no exigido por la norma.

Recurre en unificación de doctrina Renfe Viajeros SA, que es quien ha de asumir las consecuencias del fallo judicial, tras la constitución del Grupo Empresarial RENFE, articulando dos motivos de recurso unificador.

El primer núcleo de contradicción se refiere al defecto en la proposición de la demanda, que según la recurrente no enumera de forma clara, concreta y ordenada los hechos sobre los que fundamenta su petición. Cita de contraste el recurrente, para este primer motivo de recurso, la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana, de 19 de octubre de 1999, R. Supl. 3211/1996 , que declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado en instancia, en el procedimiento de oficio del art. 149.1 de la Ley de Procedimiento laboral , sin entrar por ello en el examen del recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Cokium S.L.

La sentencia de contraste recoge como hechos probados de la sentencia de instancia que el día 2 de marzo de 1995 se efectuó en la empresa Cokium S.L. una visita de la inspección de trabajo, levantando acta. La empresa se dedica a la fabricación de productos químicos y en el acta de la Inspección de trabajo se recoge que la persona afectada por el acta mencionada, y respecto del que se recoge en aquella su condición de trabajador por cuenta ajena, figura dado de alta en el impuesto sobre actividades económicas, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en la Consellería de Trabajo desde el día 1 de agosto de 1994, siendo su actividad la de tratamiento de pieles y aceites y el domicilio de la actividad el mismo que el de la empresa Cokium S.L. Consta igualmente que la persona afectada por el acta de la Inspección de Trabajo es cuñado del socio y gerente de la empresa Cokium, S.L. y que la mencionada mercantil se constituyó con fecha 21 de abril de 1994 siendo su objeto la manifestación y compraventa de productos químicos, concretamente la fabricación de colorantes y pigmentos. Que en el impuesto de actividades económicas obra como fecha de inicio de la actividad el día 22 de junio de 1994, y que sin embargo en dicha fecha sólo constaba un trabajador, el gerente, siendo contratados los restantes trabajadores inscritos en el libro de matrícula de personal, a partir del día 21 de julio de 1994. consta finalmente que el trabajador afectado por el acta de la Inspección de Trabajo, además de desarrollar su actividad en la empresa demandada Cokium S.L., al carecer de laboratorio propio, utiliza únicamente el de al empresa, con los materiales y productos que éste le facilita, realizando el mismo horario que los demás trabajadores, y trabajando bajo las órdenes y dirección del gerente.

En los fundamentos de derecho de la sentencia de contraste se manifiesta que el proceso que dio lugar a la sentencia de instancia se inició mediante oficio de la Dirección Provincial de Alicante del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dirigido al Juzgado de lo social de Elche del siguiente tenor: que por medio del presente escrito viene a solicitar la iniciación del procedimiento de oficio previsto en el art. 148.1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se manifiesta igualmente en el oficio que el acta de infracción fue levantada a la empresa Cokium S.L., por no haber procedido a dar de alta en tiempo y forma en el Régimen General de la Seguridad Social al trabajador. Argumenta la Sala que para que la comunicación que inicie el proceso de oficio goce de la presunción iuris tantum de veracidad, se requiere que dicha comunicación cumpla con lo prevenido en el artículo 80.1.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , es decir, contenga todos los requisitos generales de la demanda y que en el presente la autoridad laboral no ha cumplido con trámite tan esencial para dar cumplimiento a esa función de promover la acción de la justicia, por lo que se hace forzoso declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso para que por el órgano jurisdiccional de instancia se de cumplimiento a lo prevenido en el art. 148.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de que advierta la autoridad laboral que debe subsanar los defectos de que adolece la comunicación transcrita donde deberán consignarse hechos, características de los servicios prestados, que estima de naturaleza laboral, indicando localización de los mismos, horario de trabajo y retribución y todos aquellos que considere como indicios de laboralidad de la relación jurídica cuya naturaleza se cuestiona; declaración que se verificará de oficio por la Sala, y que imposibilita examinar el recurso de suplicación formalizado en nombre de la empresa demandada contra la sentencia de instancia.

La contradicción no puede apreciarse, básicamente porque en la sentencia de contraste ni siquiera se hablaba de demanda sino de un oficio, a diferencia de la sentencia que ahora se recurre.

Así, en la sentencia de contraste lo que se argumentaba era que el proceso se había iniciado mediante oficio de la Dirección Provincial de Alicante del Ministerio de Trabajo y Seguridad social dirigido al Juzgado de Elche en el que se solicitaba la iniciación del procedimiento de oficio pudiéndose deducir del mismo que carecía en absoluto de la forma demanda a que se refiere el artículo 148 último párrafo con la expresión "demanda de oficio", y que necesariamente debe remitirse al acto procesal de parte con los requisitos que exige el art. 80.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que la ausencia de tales requisitos había sido el motivo expresado para declarar la nulidad de todo lo actuado.

Sin embargo en la sentencia recurrida la parte recurrente consideraba que la demanda no cumplía con los requisitos mínimos al no enumerar de forma clara, concreta y ordenada los hechos sobre los que fundamentaba la súplica, refiriéndose únicamente al contenido de las dos actas de infracción levantadas, pero la Sala recuerda que en el primer apartado de la demanda se hace una mención precisa a los expedientes sancionadores tramitados tanto respecto a Renfe Operadora como a Mnenon Consultores, derivados de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo, haciéndose mención a las alegaciones presentadas por las codemandadas contra las actas de infracción, consignándose también la acumulación de oficio de los expedientes administrativos; y recuerda también que la demanda expresa literalmente que del examen de los antecedentes de hecho contenidos en la actas se infiere que los hechos descritos en las mismas suponen una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas Renfe Operadora y Mnenon Consultores SL, lo que constituye una infracción administrativa recogida en el art. 43 ET , tipificada como infracción muy grave, por lo que considera que los documentos que acompañan a la demanda, que son las actas de infracción, prácticamente idénticas, no pueden generar dudas sobre la pretendida inexpresividad e incomprensión de la demanda, y menos aún teniendo en cuenta las alegaciones que formuló Renfe y en las que se contiene una extensa y detallada argumentación en contra de la cesión ilegal.

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la pretensión de falta de acción que sostiene la demandada, en un proceso de oficio que inicia la autoridad laboral por cesión ilegal, cuatro meses después de haber concluido la relación laboral. Cita de contraste para este segundo motivo de recurso, la sentencia de esta Sala IV, de 29 de octubre de 2012, R. Supl. 4005/2011 . Dicha sentencia confirma la falta de acción declarada por la sentencia de suplicación en ese caso impugnada, siguiendo para ello la doctrina de la Sala establecida a partir de la STS 07/05/2010 (R. 3347/2009 ), y según la cual la situación de cesión ilegal debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda. La demandante había solicitado la declaración de existencia de cesión ilegal y había interpuesto la correspondiente demanda el día 11/06/2010, cuando ya se había extinguido la contrata el 30 de abril anterior, permaneciendo la actora como trabajadora de su empleadora, y sin que fuera contratada por la nueva adjudicataria.

La contradicción no se aprecia para este segundo motivo de recurso porque la propia sentencia que se recurre ha argumentado que en este caso no son los trabajadores afectados quienes han promovido la acción, sino la autoridad laboral, y que lo ha hecho de oficio en un procedimiento de los previstos en el art. 148 de la LRJS ; y que así, el planteamiento de una acción en un procedimiento de oficio con el fin de obtener una resolución judicial de carácter previo, en el marco de un expediente administrativo sancionador, que declare si existe o no una cesión ilegal de trabajadores, no es una acción derivada del contrato de trabajo que tenga señalado un plazo especial de prescripción, por lo que no resulta de aplicación el art. 59 ET , sino que la acción tiene el designio de servir de presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social. Sin embargo el supuesto de la sentencia de contraste es precisamente el que parte de la demanda de cesión ilegal de una trabajadora que no había sido contratada por la nueva adjudicataria.

Por providencia de 17 de junio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 5 de julio de 2016 insiste en la concurrencia de las identidades requeridas para la admisión del recurso, insistiendo la recurrente en que por su parte nunca tuvo conocimiento del acta de infracción acumulado de oficio hasta el día de celebración del juicio, en el intercambio de la prueba documental. En cuanto al segundo motivo de recurso, considera aplicable al caso la doctrina emanada de la sentencia de contraste por entender que para poder instar la acción de cesión ilegal, la relación laboral debe estar vigente al momento de presentación de la demanda.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.