STS 1077/2016, 20 de Diciembre de 2016

Con fecha 7 de abril de 2014 el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El actor D. Fausto , vino prestando servicios para la empresa FERROCARRILES ESPAÑOLES DE VÍA ESTRECHA (FEVE) con una antigüedad de 10/07/80, categoría profesional de FT8, y salario bruto mensual 2.112,39 euros con p/p de pagas extras.

El 31/12/12, en virtud del RD-Ley 22/2012 de 20 de julio, FEVE se extinguió y ADIF y RENFE OPERADORA se subrogaron en sus derechos y obligaciones, pasando el 1/01/13 el actor a trabajar para RENFE OPERADORA (docs. 1, 2 y 3 del actor).

SEGUNDO.- El demandante fue declarado por el INSS afecto a una IPT para su profesión habitual para su profesión habitual de "técnico en mecánica" en resolución de fecha 3/09/13, con efectos económicos al 2/09/13 (doc. 5 del actor), que fue recibida por el actor el 19/19/13, en la que se señala que a partir del 7/08/15 se puede instar la revisión.

TERCERO.- Resulta de aplicación a las partes el XIX Convenio Colectivo de FEVE (BOE 4/05/13), que aportado por el actor como doc. 4 y por RENFE como doc. 7, se da por reproducido.

La normativa de FEVE S.A. contempla un "plan de acoplamiento" para los casos de IPT (doc. 6 del actor) en cuyo su punto 4 señala: «La empresa se compromete a suscribir un contrato indefinido a jornada completa con el trabajador que haya sido declarado formalmente por el Sistema Público de Salud con Incapacidad Permanente Total para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, siempre que aquél expresamente lo solicite en el plazo de quince días naturales desde la notificación de la resolución en la que se le reconozca este grado de incapacidad, debiendo entonces la empresa proceder a dicha contratación en el plazo máximo de treinta días naturales desde la fecha de la solicitud, dando lugar a una nueva Clasificación profesional acorde con sus condiciones psicofísicas y conocimientos. En el caso de rescisión del nuevo contrato por cualquier causa y si procediera el abono de indemnización, al trabajador se le computará como antigüedad, a estos únicos efectos, el tiempo total de permanencia en la empresa» .

Dicho "plan de acoplamiento" está integrado en el Acuerdo para la Vigilancia de la Salud en FEVE (doc. 9 del actor) y recogido en una circular emitida por la presidencia de FEVE nominada 1/2002 (doc. 8 de RENFE).

CUARTO.- El día 20/09/13 el trabajador solicitó ante la Gerencia de RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. una nueva categoría profesional para la que tuviera aptitud médica (doc. 7 del actor).

El Jefe de Área de organización y RRHH le contestó el 24/10/13 en el sentido de indicarle que "no resulta posible acceder a su petición debido a la imposibilidad de RENFE OPERADORA como EPE que forma parte del sector público, de incorporar nuevo personal a lo largo del año 2013 en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 17/2012 de PGE para el año 2013" (burofax recibido el 29/10/13, doc. 8 del actor).

El demandante formuló sendas reclamaciones previas ante ADIF y RENFE OPERADORA con fecha 26/11/13, que no constan contestadas.

QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de delegado de personal ni ha sido miembro del comité de empresa.

SEXTO.- Con fecha 17/12/13 se celebró acto de conciliación con el resultado de sin efecto

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), y la de inadecuación de procedimiento, debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Fausto frente a ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL -EPE- RENFE OPERADORA, GRUPO EMPRESARIAL RENFE, RENFE ALQUILER DE MATERIAL FERROVIARIO S.A., RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. RENFE MERCANCÍAS, S.A., RENFE VIAJEROS S.A. y RENFE OPERADORA y FOGASA, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al FOGASA y a todas las empresas demandadas de cuanto en la misma se pretendía contra ellas

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Fausto ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2014 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Fausto contra la sentencia dictada en fecha 7-4-14 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao en autos nº 1444/13 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS - ADIF-, ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL-EPE. RENFE OPERADORA, FOGASA, GRUPO EMPRESARIAL RENFE, RENFE ALQUILER DE MATERIAL FERROVIARIO S.A., RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE MERCANCÍAS S.A., RENFE VIAJEROS S.A. y RENFE OPERADORA, confirmando la resolución recurrida. Sin costas

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Por la representación de D. Fausto se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 4 de febrero de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 7 de mayo de 2013 (R. 652/2013 ).

Con fecha 7 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1.- Por la representación legal del Sr. Fausto se recurre en casación para la unificación de la doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de noviembre de 2014, rec. 2191/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el mencionado trabajador contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de o Social nº 3 de Bilbao, que fue confirmada. La sentencia de instancia acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de ADIF y la de inadecuación de procedimiento y desestimó la demanda frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL -EPE- RENFE OPERADORA, GRUPO EMPRESARIAL RENFE, RENFE ALQUILER DE MATERIAL FERROVIARIO, S.A., RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A., RENFE VIAJEROS S.A. Y RENFE OPERADORA, Y FOGASA, absolviendo a todas ellas.

2. - El recurso formulado ofrece como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala de lo Social del País Vasco de 7 de mayo de 2013, rec. 652/2013 que estimó el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia y estimando la demanda declaró la improcedencia del despido condenando a FEVE, a ADIF y a RENFE OPERADORA a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador.

3. - Aunque los hechos probados constan en los antecedentes de la presente resolución, importa dejar constancia de los elementos que resultan decisivos para efectuar el pertinente examen de la contradicción alegada. Tales extremos son los siguientes: 1) El actor había venido prestando servicios para FEVE. 2) En cumplimiento del RDL 22/2012 de 20 de julio, FEVE se extinguió y ADIF y RENFE OPERADORA se subrogaron en sus derechos y obligaciones, pasando el 1 de enero de 2013 el actor a trabajar para RENFE OPERADORA. 3) El demandante fue declarado por el INSS afecto a una IPT para su profesión habitual de "técnico en mecánica". 4) El trabajador solicitó ante la Gerencia de RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. una nueva categoría profesional para la que tuviera aptitud médica. 5) El Jefe de Área de organización y RRHH le contestó el 24/10/13 que "no resulta posible acceder a su petición debido a la imposibilidad de RENFE OPERADORA como EPE que forma parte del sector público, de incorporar nuevo personal a lo largo del año 2013 en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 17/2012 de PGE para el año 2013". 6).- Resulta de aplicación a las partes el XIX Convenio Colectivo de FEVE. 7) La normativa de FEVE S.A. contempla un "plan de acoplamiento" para los casos de IPT en cuyo su punto 4 señala que "La empresa se compromete a suscribir un contrato indefinido a jornada completa con el trabajador que haya sido declarado formalmente por el Sistema Público de Salud con Incapacidad Permanente Total para el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, siempre que aquél expresamente lo solicite en el plazo de quince días naturales desde la notificación de la resolución en la que se le reconozca este grado de incapacidad, debiendo entonces la empresa proceder a dicha contratación en el plazo máximo de treinta días naturales desde la fecha de la solicitud, dando lugar a una nueva Clasificación profesional acorde con sus condiciones psicofísicas y conocimientos. En el caso de rescisión del nuevo contrato por cualquier causa y si procediera el abono de indemnización, al trabajador se le computará como antigüedad, a estos únicos efectos, el tiempo total de permanencia en la empresa".

4. - La sentencia recurrida considera que el plan de acoplamiento o recolocación es, en realidad, el compromiso de una nueva contratación a la que podría tener derecho el trabajador, sin perjuicio de las limitaciones legales que pudieran derivarse del RDL 20/2012. Por tanto, considera que estaríamos ante una nueva contratación que queda prohibida como consecuencia de la aplicación del mencionado RDL 20/2012 que limita y prohíbe las nuevas contrataciones en el sector público, sin que pueda prevalecer el convenio o el compromiso empresarial contenido en una circular. Por ello entiende que debe confirmarse la sentencia de instancia que estimó la inadecuación del procedimiento y desestimó la demanda.

1.- La sentencia referencial de la Sala de lo Social del País Vasco de 7 de mayo de 2013 contempla un supuesto cuyas circunstancias determinantes, a efectos de la contradicción, son las siguientes: 1) El actor prestaba servicios para FEVE desde 1970 hasta que con efectos 7 de junio de 2012 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, profesión de mecánico y ajustador. 2) En razón de esta circunstancias y con amparo en el denominado "plan de acoplamiento" vigente dentro de la negociación colectiva operada dentro de la empresa FEVE S.A... solicitó con fecha 27 de junio de 2012 le fuera atribuido un nuevo empleo compatible con sus lesiones. 3) Los servicios médicos de FEVE consideraron al actor apto para la realización de una serie de funciones. 4) La empresa rechazó la solicitud de acoplamiento a otro puesto de trabajo, con fecha 18 de julio de 2012, con el argumento de que no existía plaza vacante en FEVE en ninguna de las categorías profesionales para las que el trabajador había resultado apto en virtud de la aplicación de los profesiogramas vigentes en la empresa. 5) Rige en la empresa XIX Convenio Colectivo de FEVE. 6) Igualmente estaba vigente "plan de acoplamiento" para los casos de IPT transcrito en el Fundamento de Derecho anterior.

2. - Sobre tales circunstancias, la sentencia de contraste entiende que la empresa, al negar la recolocación solicitada por el trabajador, ha producido un despido que cabe calificar de improcedente porque no es posible admitir que la obligación de cumplir el compromiso derivado del plan de acoplamiento se supedite o condicione a la existencia de vacantes, pues los únicos presupuestos serían la solicitud y la capacidad del trabajador, por lo que, concurriendo ambos, la obligación de la empresa era diáfana y su incumplimiento un despido. Dos observaciones más realiza la sentencia: la primera, que no resulta de aplicación el RDL 22/2012 por razones cronológicas, dado que éste entró en vigor el 12 de diciembre de 2012 y la solicitud y negativa a la recolocación se produjo en junio y julio del año 2012, antes por tanto de la entrada en vigor de la prohibición de nuevas contrataciones, añadiendo que, en todo caso, esta alegación efectuada por la demandada es novedosa en la fase de recurso; y, la segunda, que no estamos en presencia de una nueva contratación sino ante una recolocación y que, por tanto no hay incorporación de nuevo personal.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras, de 7 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2005, Recs. 430/2004 y 2082/2004 ; de 25 de julio de 2007, rec. 2704/2006 ; de 4 y 10 de octubre de 2007, recs. 586/2006 y 312/2007, de 8 de febrero y de 10 de junio de 2008, recs. 2703/2006 y 2506/2007 ; de 24 de junio de 2011 , Rec. 3460/2010, de 6 de octubre de 2011 , rec. 4307/2010, de 27 de diciembre de 2011 , rec. 4328/2010 y de 30 de enero de 2012, rec. 4753/2010 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( SSTS de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ; de 3 de junio de 2008, rec. 2532/2006 ; de 18 de julio de 2008, rec. 437/2007 ; de 15 y 22 de septiembre de 2008 , recs. 1126/2007 y 2613/2007 ; de 2 de octubre de 2008, recs. 2483/2007 y 4351/2007 ; de 3 de noviembre de 2008, recs. 2637/2007 y 3883/07 ; de 12 de noviembre de 2008, rec. 2470/2007 ; de 18 de febrero de 2009, rec. 3014/2007 ; de 4 de octubre de 2011, rec. 3629/2010 ; de 28 de diciembre de 2011, rec. 676/2011 ; de 18 de enero de 2012, rec. 1622/2011 y de 24 de enero de 2012, rec. 2094/2011 ).

2. - La aplicación de la transcrita doctrina al presente supuesto determina la inexistencia de la contradicción legalmente exigida puesto que existen sensibles diferencias que impiden apreciar la identidad fáctica sustancial que requiere el precepto y dado que la razón de decidir en ambas sentencias es radicalmente diferente. En efecto, en el apartado relativo a la identidad en los hechos pueden observarse las siguientes diferencias:

   1. Aunque ambos trabajadores resultaron afectos de unas IPT, la fecha de los efectos de ambas situaciones es diferente puesto que en la sentencia recurrida se contempla el caso de un trabajador declarado en tal situación con efectos de 3 de septiembre de 2013, mientras que en la sentencia referencial la fecha de efectos de la declaración de incapacidad del trabajador es la de 19 de junio de 2012 . Resulta fácilmente comprobable que en esta última fecha no se había producido la subrogación de Renfe Operadora y, lo que es más importante, en ésta última fecha aún no había entrado en vigor el RDL 20/2012. Mientras que en la sentencia recurrida la pretensión se hace valer después de la entrada en vigor de la norma que impide nuevas contrataciones en el sector público, en la referencial la pretensión se plantea antes de que dicha norma apareciese.

   2. En la sentencia recurrida se rechaza la solicitud del trabajador porque existe una imposibilidad legal de que RENFE OPERADORA incorpore nuevo personal pues como entidad pública empresarial se le aplica la prohibición expresa contenida en el RDL 20/2012. Por el contrario, en la sentencia referencial el rechazo de la solicitud del trabajador se produce con el argumento de que no existía plaza vacante en FEVE en ninguna de las categorías profesionales para las que el trabajador había resultado apto en virtud de la aplicación de los profesiogramas vigentes en la empresa. Tal diferencia en la justificación de la denegación de la petición que se formula en cada caso resulta también trascendental puesto que puede condicionar totalmente la respuesta judicial ante las reclamaciones de los trabajadores.

   Además, la razón de decidir en cada una de las sentencias comparadas es bien diferente: así: mientras que en la sentencia referencial tras analizar la procedencia de la acción de despido, se razona sobre la obligación de la empresa de conformidad con lo previsto en el convenio aplicable y en la circular y se concluye que, siendo la obligación clara, la empresa la ha incumplido pues ni la inexistencia de vacantes constituye razón para exonerarse de la obligación de recolocación, la demandada ni siquiera ha probado la inexistencia de tales vacantes. Por tanto la razón de la estimación de la demanda estriba en el incumplimiento de una obligación que no se cuestiona, incumplimiento que se considera constituye despido. En cambio, la razón de decidir de la sentencia recurrida estriba en la existencia de una norma legal que impide la aplicación de las previsiones del convenio y de la circular, lo que implica que no haya incumplimiento de una obligación, sino que ésta resulta inexistente.

3. - No desconoce la Sala que en la sentencia referencial se argumenta sobre la aplicabilidad del RDL 20/2012 y, consecuentemente, sobre la prohibición o no de realizar nuevas contrataciones; pero tal reflexión se realiza para dar respuesta a las argumentaciones de la demandada que se alegaron por primera vez en trámite de recurso y que no se opusieron por la empresa frente a la pretensión del trabajador. Pero, como resulta fácilmente advertible ello no constituye el fundamento de la decisión que adopta la sentencia que, expresamente advierte, que la norma en cuestión (el RDL 20/2012 ) no era aplicable por razones cronológicas.

   Por tanto, resulta que, tal como advierte el Ministerio Fiscal en su detallado informe, no concurren las identidades exigidas en el artículo 219 LRJS . Por tanto, la falta de contradicción, requisito de orden público procesal que condiciona la admisibilidad del recurso, constituye en este momento procesal causa fundada para la desestimación de un recurso que carece de interés legal, al no existir doctrinas contrapuestas precisadas de unificación.