STS 1104/2016, 21 de Diciembre de 2016

Con fecha 20 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Uralita S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social; la viuda Sra. Da Fermina y a su vez estimando la demanda presentada por la citada Sra. Fermina contra los citados Entes Gestores de la Seguridad Social y la empresa Uralita S.A. como sucesora empresarial de la empresa Rocalla S.A.; y declaro la confirmación de la resolución administrativa de fecha con fecha 28-9-2012, que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el Sr. Pablo Jesús y declara en consecuencia la procedencia de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional citada; con declaración judicial de que sean incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Uralita S.A. (como sucesora de la empresa empleadora Rocalla S.A.), siendo en el caso de pensión vitalicia necesario constituir en la TGSS capital coste necesario para proceder a dicho incremento calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas hayan sido declaradas causadas; declarar las procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional mencionada que se pudieran reconocer en el futuro las cuales serán objeto de notificación individualizada; con efectos económicos en los mismos que le sean reconocidos en las prestaciones derivadas de la citada enfermedad profesional..»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1. - Con fecha 27-9-2011 se solicitó mediante escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social referido al trabajador Sr. Pablo Jesús con fecha de nacimiento NUM000 -1931 con fallecimiento en fecha 21-3-1992 por causa de neoplaxia pulmonar; con NASS NUM001 inicio de actuaciones procedentes ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social por contracción de enfermedad profesional a consecuencia de los servicios prestados en la empresa Rocalla S.A. (actual Uralita S.A. por sucesión empresarial).

-Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha 28-9-2012, declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el Sr. Pablo Jesús ; declara en consecuencia la procedencia de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional citada sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Uralita S.A.(Rocalla S.A.), siendo en el caso de pensión vitalicia necesario constituir en la TGSS capital coste necesario para proceder a dicho incremento calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas hayan sido declaradas causadas; declarar las procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional mencionada que se pudieran reconocer en el futuro las cuales serán objeto de notificación individualizada (folios 17 y 18 - expediente administrativo).

-La viuda de la trabajador, Sra. Fermina , presenta reclamación previa contra la citada resolución solicitando que se imponga a la empresa Uralita S.A. como sucesora de la empresa Rocalla S.A. en relación a los incumplimientos de esta en un 50% sobre las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de trabajador; la empresa Uralita S.A. presentó reclamación previa contra la citada resolución del INSS, alegando que debe dejarse sin efecto el recargo propuesto e impuesto del 30% por falta de responsabilidad de la citada empresa ex ad 123 LGSS y en caso subsidiario los efectos del recargo deben ser impuestos en todo caso en la prestación correspondiente a la declaración de incapacidad permanente del trabajador con una retroactividad de 3 meses desde la solicitud; sendas reclamaciones previas son desestimadas por Resolución del INSS con fecha 8-12013 (expediente administrativo -folios 55 a 76-).

2.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona nº 352/2011 con fecha 19 julio 201, que estima la demanda de la viuda del Sr. Pablo Jesús sobre prestaciones de muerte y supervivencia y declara que el fallecimiento del citado trabajador fue a causa de enfermedad profesional (neoplaxia pulmonar según informes médicos 31 diciembre 1991 y 19 diciembre 1991 del Hospital de Sant Boi Llobregat Hecho Probado Segundo) con base reguladora de 2.996,10 euros mensuales (documento nº 1 del ramo de prueba de la viuda del trabajador).

- Sentencia del TSJ de Catalunya Sala de lo Social nº 1246/13, con fecha 21 febrero 2013 , que desestima los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y Uralita S.A. contra la citada sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona con fecha 19 julio 2011 confirmando todos los pronunciamientos (documento nº 2 del ramo de prueba de la viuda del trabajador).

3.- Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona nº 388/13 con fecha 4 diciembre 2013 en procedimiento de daños y perjuicios derivados del fallecimiento del trabajador Sr. Pablo Jesús , resolviendo que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción y valorando el fondo del asunto estimo la, demanda interpuesta por la viuda del trabajador contra la mercantil Uralita S.A. condenándola al pago de la indemnización por daños y perjuicios por la cantidad de 86.018,34 euros.

La citada Sentencia acredita en su relato de Hechos Probados, lo siguientes hechos:

2. D. Pablo Jesús falleció en fecha 21-3-1992 a causa de un paro caridiorespiratorio con consecuencia de neoplaxia pulmonar.

3. D. Pablo Jesús en el desempeño de su trabajo en Rocalla S.A. estuvo expuesto directa o indirectamente al amianto.

8. Rocalla S.A. se fundó en 1928 y se dedicaba a la fabricación de fibrocemento en cuya composición se encuentra el amianto prestando servicios el trabajador en la fábrica que dicha empresa tenía en Castelldefells.

9. Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo que se disponen en el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona son del año 1974. Se constata que en dicho año las concentraciones de fibras/ml de amianto superaban los valores TLV (valor límite) de la época (5 fibras/mi) en los puesto de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/mi), ambos en molienda de amianto. Las mediciones efectuadas de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento, dan como resultado concentraciones que superan los valores de TLV de la época (5 fibras/mi) en descarga de molinos M1 y M2 (6,48 fibras/ml); no se superan en los otros puestos de carga de molino Ml, M2 y M3 (3,35 fibras/ml).

10. En el año 1979 se dispone en la empresa de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET; las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto al uso del la extracción localizada equipos de protección individual respiratoria condiciones de limpieza ropa de trabajo y vestuario.

11. En el año 1993 el Centro de Seguridad y Salud Laboral de Barcelona constata la existencia de un puesto de trabajo, cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el límite de 1 fibra/ml, límite fijado en la Orden Ministerial de 31-10-1984. Se constata también que la acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y sobre todo en la zona de molino donde consta que la limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. Se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquel momento estaba en vías de desmantelamiento.

12. La empresa comenzó a realizar reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 referido únicamente a los puestos de trabajo de molienda y cilindreros por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En el año 1986 la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipulaban amianto; y a partir de aquella fecha y hasta el año 1990, se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores y no siempre se cumplimentaba adecuadamente 'el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto.

13. No hay constancia de que se efectuaran reconocimientos médicos a D. Pablo Jesús .

14. Hay trabajadores de Rocalla S.A. que aún no habiendo trabajado directamente con materiales de amianto, pueden haber estado expuesto a fibras o polvo de amianto presente en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros, son los denominados trabajadores pasivos; dicha exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial, la de tipo respiratorio.

15. La empresa Rocalla S.A. fue constituida en el año 1928 por tres accionistas en el año 1982 presento suspensión de pagos ofreciendo los accionistas las acciones que poseían a Uralita S.A. que las adquirió teniendo el control de la sociedad y subrogándose en la titularidad de la empresa, no obstante la dependencia accionarial de Rocalla S.A. está siguió fabricando productos de forma independiente de Uralita S.A.; la sociedad Rocalla S.A. no está activa y se encuentra de baja por no tener trabajadores. En el año 1984 se cesó la fabricación en la planta que Rocalla S.A. tenía en Castelldefells y sólo mantuvo la actividad de comercialización.

16. En fecha 21-7-1983 fue constituida Uralita Productos y Servicios S.A. con el objeto social de fabricación, diseño, comercialización, importación, exportación, montaje e instalación de productos transformados o derivados de cemento, sistemas de construcción para toda clase de edificación de tuberías elementos y aparatos aplicables a todo tipo de conducciones... la empresa tiene tres accionistas y el capital dividido en 1000 acciones repartidas de la siguiente manera: 998 acciones de Uralia S.A.; una acción de Ura-Riego S.A. y una acción de Uralita Internacional S.A.

17. EL 19-9-1994 se constituye Materiales y Productos Rocalla S.A. por transformación de Industria Española de Productos Orgánicos S.A.; el 5-1-1995 la empresa Rocalla S.A. cambia de denominación y pasa a denominarse Energía e Industrias Aragonesas S.A.; el 4-2-1995 esta empresa vendo los activos de su división de construcción a Materiales y Productos Rocalla S.A.; el 19-12-2002 la empresa Uralita S.A. absorbe en proceso de fusión a Energía e Industrias Aragonesas S.A.

18. El 11-8-2004 la empresa Uralita Productos y Servicios S.A. cambia de denominación social y pasa a denominarse Fibrocemento NT, S.A. se produce también la fusión por absorción de las sociedades Materiales y Productos Rocalla S.A., Fibrocemento NT S.L. y Fibrocementos de Levante S.A. que se disuelven absorbidas por Fibrocemento NT, S.A. Los accionistas de Fibrocemento NT, S.A. son Uralita S.A. con el 99% de las acciones y Uralita Sistemas de Tuberías, S.A. con el 1% de las mismas. La empresa Fibrocemento NT, S.A. está activa per no tiene CCC y se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores; Uralita S.A. está activa en situación de alta como Actividades de la Sociedad Holding.

(documento nº 3 del ramo de prueba de la viuda del trabajador)

- Sentencia del TSJ de Catalunya Sala de lo Social nº 5443/14 con fecha 21 julio 2014 que confirma la citada Sentencia de instancia en todos sus extremos y desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Uralita S.A. (documento nº 5 del ramo de prueba de la viuda del trabajador).

4. - Informe de Inspección de Trabajo de la Seguridad Social de Barcelona con fecha 19-6-2012 nº expediente NUM002 que propone recargo de prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del Sr. Pablo Jesús en un 30% con cargo a la empresa Uralita S.A. como sucesora de la empresa Rocalla S.A dando por reproducidas las actividades de comprobación que obra en el citado informe, que constata que Don. Pablo Jesús prestó servicios en la empresa Rocalla S.A. desde el 26 diciembre 1966 hasta el 31 enero 1981; se da por reproducido y acreditado la fundamentación jurídica expuesta en el citado informe y acreditada en el anterior Hecho Probado, con especial mención probatoria del citado informe de actuación inspectora: (documento n° 5 del ramo de prueba de la viuda del Sr. Pablo Jesús - expediente administrativo- por reproducido):

-El CSSLB concluye evidenciando que la empresa en los años de la prestación de servicios del Pablo Jesús no adopto todas las medidas necesarias para reducir la exposición de amianto. Y que con la información obrante, se considera probable que el trabajador estuviera expuesto a amianto a lo largo del tiempo trabajado en Rocalla S.A. El informe concluye que en los informes relativos a la empresa se comprobó que la concentración de fibras de amianto, superaba los valores límite ambientales en ésa época, mucho menos restrictivos que los actuales.

-Se da por reproducido y acreditada el apartado de imputación de responsabilidad administrativa del citado Informe inspector destacando:

de conformidad con los hechos relatados y con la normativa vigente en cada momento cabe constatar que durante la prestación de servicios de Pablo Jesús para Rocalla S.A. existía normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores y no se tomaron ni las medidas generales ni las particulares para el trabajo en ambientes pulvígenos. Sin ánimo de exhaustividad cabe indicar que....

Primer hito en la regulación española del amianto, con el establecimiento de las condiciones de trabajo en ambientes pulvígenos por la Orden de 31-1-1940 por la que se aprueba el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En 1947 se incluyó la asbestosis en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto de 10-01-1947 de Seguro de Enfermedades Profesionales. En 1957 se prohibió a los varones menores de 18 años y a las mujeres menores de 21 años los trabajos relacionados con el amianto por Decreto de 26-07-1957. La relación causal entre la exposición a fibras de amianto y la asbestosis aparece asimismo en el epígrafe 25 del cuadro de enfermedades profesionales anexo al Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 21-11- 1959 y en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por Decreto de 13-4-1961. En ese año la regulación de la exposición al amianto en los lugares de trabajo tuvo su continuación con el establecimiento de una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo 2 del Decreto 2144/1961 por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas insalubres y peligrosas). En 1963 se dicto la Orden Ministerial de 12 enero por la que se aprueban las normas reglamentarias de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnósticos y calificación de las enfermedades profesionales. En 1971 fue publicada la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, que recoge métodos y sistemas para la captación y eliminación para la protección de los trabajadores frente a polvos nocivos. En 1978 se incluyó el cáncer de pulmón y los mesoteliomas pleura! y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales (Anexo del Real Decreto 1995/1978 de 12 mayo por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales).

En el caso de Pablo Jesús la empresa no ha aportado reconocimiento médicos del trabajador. En definitiva debe negarse categóricamente que no existiera infracción de normas preventivas generales y concretas por parte de Rocalla, S.A. durante el periodo de prestación de servicios de Pablo Jesús entre 1966 y 1981 en el que se produjo exposición de asbestos determinante de la patología del operario.

En el caso que nos ocupa, Pablo Jesús prestó servicios en un puesto de trabajo con exposición, directa o indirecta al amianto años después de que en 1973 el IARC estableciese oficialmente con carácter internacional la naturaleza cancerígena del amianto. Destaca asimismo la vigencia del ad 136 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo relativo a sustancias tóxicas entre las que cabe incluir desde al menos el año 1973 el amianto. Algunos elementos de interés contenidos en ese precepto merecen ser destacados: la exigencia de locales en los que se manipulasen las sustancias tóxicas tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida. La exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales realizada fuera de las horas de trabajo y efectuado por el sistema de aspiración o en su defecto, en húmedo. Se hace obligatorio el uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que deben depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, sin poder salir fuera de la misma y debiendo quitarse siempre antes de las comidas o del abandono del lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal. Además se prohíbe la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obliga a los trabajadores a lavarse antes tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo. Finalmente se obliga a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos. Tales obligaciones se unen a las relativas a vigilancia de la salud derivada de la normativa de Seguridad Social sobre enfermedades profesionales, así como a la instalación de sistemas de captación y extracción de polvo de amianto (art 138 de la Ordenanza precipitado). Todo ello demuestra el error de la empresa Uralita S.A. cuando asevera que no existía obligación preventiva alguna en relación con el amianto, de manera que no puede imputarse a la misma incumplimiento alguno. Por el contrario, la falta de adopción de todo tipo de medidas preventivas por la empresa constituye un incumplimiento de la normativa anteriormente explicitada.

En cuanto a la relación de causalidad se acredita en el Informe de actuación inspectora: en el caso que nos ocupa la omisión de todo el conjunto de las medidas de seguridad descritas, desde las relativas a reconocimientos médicos durante toda la vigencia de la relación laboral, así como las relativas a extracción localizada del contaminante, protección respiratoria, limpieza de los locales de trabajo etc no cabe duda que supuso en un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, riesgo que se manifestó finalmente en una asbestosis de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado lesivo no hubiese llegado a producirse. Por lo demás el tiempo transcurrido este la vulneración de la norma y la producción del daño aún siendo largo, excluye la responsabilidad en cuanto a la infracción de la normativa pero no excluye la responsabilidad en materia de recargo de prestaciones. Existe por tanto relación de causalidad ente los incumplimientos referidos y el daño producido.

Se da por reproducido y acreditado ya referido en el anterior Hecho Probado en cuanto a la imputación de la responsabilidad en orden al recargo en las prestaciones de la seguridad social por falta de medidas de seguridad a cargo de Uralita S.A. como sucesora de la empresa Rocalla S.A.

5.- Por reproducidos los informes de inspección de la empresa Rocalla S.A. en cuanto los trabajadores de la citada empresa con el amianto, aportados por la representación procesal de la viuda en su ramo de prueba como documento nº 6.

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social n° 9 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 84/2013, a instancia de URALITA, S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fermina , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, estimando en parte la demanda de la citada empresa, se fijan los efectos del recargo desde los tres meses anteriores a la resolución administrativa que lo impuso (28.9.2012), confirmando el resto de los pronunciamientos. Una vez firme esta sentencia, devuélvase el depósito constituido para recurrir.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Fermina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 28 de febrero de 2014, recurso nº 4901/13 , denunciando la infracción por aplicación indebida del art. 43.1 LGSS en relación con el art. 123 de la misma norma .

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 21 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión sometida a nuestra consideración en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, resuelta ya por esta Sala, entre otras, en las SSTS4ª 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ), consiste en determinar la fecha de efectos de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

2. En concreto, se trata de decidir si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado o la iniciativa de la inspección de trabajo su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS (hoy artículo 53.1) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la enfermedad profesional.

3. Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de julio de 2015, recaída en el recurso nº 2371/2015 , que estimando en parte el recurso de la empresa Uralita SA, revocó en la misma medida la decisión del Juzgado de Instancia relativa a la fecha de efectos del recargo, fijándola "desde los tres meses anteriores a la resolución administrativa que lo impuso (28.9.2012), confirmando el resto de los pronunciamientos" de instancia. Esta decisión es recurrida por la beneficiaria en casación para la unificación de la doctrina, ofreciendo de contraste la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de febrero de 2014, recaída en el recurso 4901/2013 .

4. El recurso ha sido impugnado tanto por la empresa Uralita SA como por el INSS, solicitando el primero su íntegra desestimación por incumplir de manera manifiesta e insubsanable los mínimos requisitos procesales exigibles, y el segundo que se mantenga su exoneración de responsabilidad.

5. El preceptivo informe del Ministerio Fiscal acepta la existencia de contradicción y entiende improcedente el recurso en línea con informes propios anteriores en casos similares.

1. A los presentes efectos casacionales, importa dejar resumida constancia de la siguiente secuencia de los hechos más relevantes de estas actuaciones, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, para poder efectuar el pertinente juicio de contradicción: 1) La recurrente es viuda de un trabajador nacido el NUM000 -1931, fallecido el 21-3-1992 por causa de neoplaxia pulmonar derivada de enfermedad profesional y que prestó servicios para Uralita S.A y para otras empresas relacionadas en el relato fáctico desde el 26-12-1966 hasta el 31-1-1981, período en el que se produjo su exposición al asbesto determinante de su patología; 2) En fecha 27-9-2011 la Inspección de Trabajo interesó el inicio de las actuaciones por haberse contraído enfermedad profesional a consecuencia de los servicios prestados por el esposo de la actora en la empresa Rocalla SA (actual Uralita SA por sucesión empresarial); 3) Mediante Resolución del INSS de fecha 28-9-2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto al esposo de la actora así como la procedencia de incrementar en un 30% las prestaciones correspondientes y con cargo a Uralita SA (Rocalla, SA); 4) La viuda del trabajador presentó reclamación previa a fin de que el incremento alcanzara el 50% de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de su esposo, igual que hizo la empresa para que se dejara sin efecto el incremento acordado o, subsidiariamente, para que sus efectos se impusieran en todo caso con una retroactividad de 3 meses desde la solicitud, siendo desestimadas ambas reclamaciones previas por Resolución del INSS del 8- 1-2013.

2. Con tales hechos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aquí recurrida, tras aceptar su propia competencia para valorar la fecha de efectos del recargo, en lo que ahora importa, como vimos, limitó tales efectos, en aplicación del entonces vigente artículo 43.1 LGSS , a los tres meses anteriores a la fecha de la resolución administrativa que impuso el recargo: 28 de septiembre de 2012.

3. La sentencia de contraste, también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada el 28-2-2014 (R. 4901/2013 ), contempla un caso cuyos hechos relevantes, a los presentes efectos, fueron los siguientes: 1) Al trabajador afectado se le declaró en situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 4-8-2010, debido a la presencia de mesotelioma pleural maligno; 2) El trabajador falleció el 12-1-2011; 3) A su viuda le fue reconocida pensión de viudedad, declarándose la responsabilidad de la Mutua por derivar el hecho causante de enfermedad profesional. 4) Por resolución de fecha 6-4-2011 se reconoció a la hija de ambos la correspondiente pensión de orfandad. 5) el 21-10-2010 se inició por el INSS expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en virtud de solicitud formulada en esa misma fecha por el trabajador fallecido. 6) El INSS dictó resolución de fecha 7-11-2011 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo el recargo de prestaciones con cargo a la empresa.

4. Sobre tales hechos, la sentencia referencial, en lo que al objeto del presente recurso interesa, aunque confirmó la sentencia de instancia que había entendido que el orden social no era competente para determinar la fecha de efectos de un recargo, al considerar que ello corresponde a la jurisdicción contenciosa por referirse a materia de gestión recaudatoria, no obstante, mantuvo el criterio de la resolución del INSS en el sentido de que la fecha de efectos será la de las prestaciones causadas, añadiendo que la fecha del recargo lo será en relación a la prestación o prestaciones sobre las que éste recae, por lo que no es el proceso de impugnación del recargo el adecuado para resolver la cuestión de los efectos, siéndolo el de impugnación de tales prestaciones, en su caso, puesto que la fecha de efecto será la de las prestaciones causadas.

5. La comparación entre ambas sentencias revela que en las dos sentencias los hechos son similares en la medida en que contemplan prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional en las que se impuso el recargo como consecuencia de incumplimientos empresariales. Se trata de la misma empresa y de la misma enfermedad profesional. La pretensión a tener en cuenta es la misma en ambos casos: que los efectos del recargo se retrotraigan a los tres meses anteriores a la solicitud o resolución del INSS que impuso el recargo. Sin embargo, las soluciones que otorgan las sentencias sometidas al juicio de identidad son claramente divergentes y contradictorias: la recurrida retrotrae el recargo a los tres meses anteriores a la resolución del INSS que declaró y reconoció el recargo, mientras que la sentencia referencial lo establece en la fecha de la prestación causada.

6. Procede, por tanto, como informa el Ministerio Fiscal, dar solución al recurso planteado, habida cuenta de que, en contra de lo que se sostiene en la impugnación del recurso por parte de la empresa, éste se preparó adecuadamente, exponiendo de manera suficiente el núcleo de la contradicción, y se interpuso correctamente estableciendo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, así como la fundamentación de la infracción legal supuestamente cometida por la sentencia impugnada y el quebranto producido en la unificación de la doctrina; denunciándose infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 43.1 LGSS en relación al artículo 123 de la misma norma (en la redacción vigente al tiempo de los hechos).

1. El recurso debe ser parcialmente estimado porque, como esta Sala ha resuelto con reiteración, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida pues el artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud». Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación.

2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: «de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Sin embargo, como ocurre en el supuesto aquí examinado, si no consta que la interesada lo solicitara en el momento inicial del reconocimiento de la prestación base, ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

5. Ésta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ).

6. Todo lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso y, a diferencia de lo que debe suceder cuando es el propio beneficiario el que insta el recargo años después de venir percibiendo la prestación porque la Inspección se abstuvo entonces de proponer el recargo (caso resuelto en el STS4ª 15-9- 2016, R. 3272/15 ), resolviendo en suplicación, hemos de revocar también en parte la sentencia recurrida porque, aunque en lo sustancial sea la que se ajusta a nuestra doctrina (desde luego, no la de contraste), la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación) pero debe entenderse por tal "solicitud" la actuación promotora del recargo que, en este caso, la Inspección de Trabajo inició el 27-9-2011 (h. p. 1º), por lo que los efectos del recargo hemos de establecerlos, no en los tres meses anteriores a la resolución administrativa que lo impuso (28-9-2012), como dice la sentencia recurrida, sino en el 27-6-2011 , es decir, tres meses antes de que el 27-9-2011 se iniciaran las actuaciones procedentes por parte de la Inspección de Trabajo.

7. En consecuencia, en sentido concordante con lo resuelto en los citados precedentes de esta Sala, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procede estimar en parte el recurso y concluir, en congruencia con el debate suscitado en suplicación, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar desde la fecha de iniciación (27-9-2011) por la Inspección de Trabajo del expediente administrativo que, a la postre, lo reconoció; esto es, desde el 27 de junio de 2011. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).