STS 775/2008, 16 de Noviembre de 2008

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense condenó a Marta (sª de 20 de noviembre de 2007) por un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, por haberla intervenido un bulto que contenía 98,300 gramos de cocaína, con una riqueza del 54,98 %, cuando iba como usuaria de un vehículo que fue registrado por la Policía.

La representación de la acusada ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, formulando al efecto ocho motivos de casación: cinco (1º, 2º, 3º, 4º y 5º), por vulneración de precepto constitucional, uno (8º), por quebrantamiento de forma, y los dos restantes (6º y 7º ), por corriente infracción de ley, cuyo posible fundamento analizaremos seguidamente en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].

El motivo primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución.

Todo el fundamento de este motivo consiste en cuestionar la inferencia hecha por el Tribunal de instancia acerca del destino de la droga que le fue ocupada por la Policía a la hoy recurrente, cuya prueba incumbe a la parte acusadora, al afirmar que "no se ha aportado en el acto del juicio, ni en el procedimiento, ninguna prueba lo suficientemente capaz de romper la coraza de protección que otorga el principio constitucional" cuya vulneración se denuncia; pues la prueba, aunque se valore por la libre convicción de los tribunales, (...), tiene límite consistente en la necesidad de que el organismo enjuiciador siga las reglas del criterio racional, según se establece en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", y, en el presente caso, considera la parte recurrente que "no existe prueba de ningún tipo".

"En el supuesto de autos -se dice-, los indicios existentes conducen a la absolución de la acusada": la cantidad de droga aprehendida se considera "un acopio planificado para el autoconsumo"; debiendo tenerse en cuenta a este respecto su grado de habituación y la circunstancia de que "la sustancia intervenida era para ella y para su compañero sentimental". Por lo demás, en cuanto se refiere a los posibles ingresos económicos de la recurrente para financiar su consumo, se dice también que "la señora Marta se dedica a la prostitución, obteniendo con esa actividad unos elevados ingresos".

El motivo no puede prosperar por cuanto el hecho de la posesión por parte de esta acusada de la importante cantidad de cocaína -concretamente de 98,300 gramos, con una riqueza del 54,98 %- no puede ser cuestionado. Está expresamente reconocido por la propia recurrente. El destino al tráfico de dicha sustancia, es decir, el elemento subjetivo que configura la tipicidad penal del mero hecho posesorio de la droga, lo infiere el Tribunal de la cuantía de la droga poseída por la acusada.

Indiscutida la posesión de la droga, la revisión casacional de la resolución recurrida debe limitarse, por tanto, a calificar -desde el punto de vista de su racionalidad- la inferencia del Tribunal sentenciador sobre el destino que la acusada pensaba dar a la droga que poseía. Y, a este respecto, hemos de reconocer que la inferencia del Tribunal no puede ser calificada de absurda ni de arbitraria, por cuanto responde a las reglas del criterio humano (v. art. 386.1 LECrim., y art. 9.3 CE ).

En efecto, el elemento subjetivo del injusto de este delito, a falta de un reconocimiento expreso por parte del sujeto, habrá de ser acreditado por medio de una inferencia razonable a partir de los correspondientes hechos indiciarios acreditados en la causa; indicios sumamente variados como pueden ser: la cantidad y calidad de la droga poseída -que, sin duda, es uno de los indicios con mayor potencialidad probatoria-, la posesión de medios o instrumentos para su comercialización, la posesión de sustancias adulterantes de la droga, la personalidad del sujeto, su condición de drogadicto o de no drogadicto, las disponibilidades económicas incongruentes con sus medios de vida lícitos conocidos, la ubicación de la droga y las circunstancias concurrentes en su aprehensión por los agentes de la Policía Judicial, y, en general, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (v. STS de 29 de junio de 2006 ).

En cuanto a la cantidad de droga poseída, que constituye el indicio con el que el Tribunal de instancia ha formado principalmente su convicción sobre el destino que esta acusada pretendía dar a la droga que le fue ocupada por la Policía, debemos poner de relieve la importancia tanto de su cuantía (98,3 gramos) como de su calidad (54,98 % de pureza), habida cuenta de que no es frecuente el consumo de este tipo de sustancias con tal grado de pureza y de que las dosis de consumo habitual de la cocaína, según el Instituto Nacional de Toxicología, suelen oscilar entre 100 y 250 miligramos, y el consumo medio diario estimado de unas seis dosis (equivalentes a 1,5 gramos), y de que la jurisprudencia considera relevante a los efectos aquí examinados la posesión de este tipo de sustancias en cuantía que supere las previsiones del consumo ordinario de cinco días (v. STS 15 de diciembre de 2006 ).

En el presente caso, la acusada es, sin la menor duda, una politoxicómana, como lo ha confirmado el correspondiente informe pericial (v. f. 37), sin que constituya más que un simple alegato de la defensa la afirmación de que también es drogadicto su compañero sentimental y que la droga intervenida era para el consumo de los dos; mas, en todo caso, aunque ello fuera cierto, la cantidad de droga intervenida excedería notoriamente de las previsiones de consumo de dos consumidores para un periodo de cinco días.

Por lo demás, es igualmente significativo el valor de la droga poseída por esta acusada -más de 6.000 euros-, cuando no consta que la misma tenga una posición económica que pueda justificarlo de alguna manera.

A la vista de todo lo expuesto, es preciso reconocer que la inferencia del Tribunal de instancia sobre el destino que la hoy recurrente pretendía dar a la droga que le fue incautada por la Policía es acorde con las reglas del criterio humano, pues es lógica y responde a las enseñanzas de la experiencia diaria. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial, sin indefensión, a tenor de lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el deber de motivación de las sentencias, impuesto en el art. 120.3 del propio texto constitucional.

La parte recurrente viene a denunciar en este motivo que la Audiencia se ha limitado "a fundamentar la condena y la elevada pena de prisión impuesta en una carilla", y a decir que tampoco motiva "el por qué no tienen por probado el origen del dinero", ni se hace mención "a la alegación de esta parte de que la droga era para el consumo de la recurrente y de su pareja". Por lo demás, se dice también, "la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, deberá ser desestimado.

En efecto, una fundamentación escueta -aunque, en el presente caso, lo sea en demasía- no significa lo mismo que una falta de motivación. La ley no exige una determinada extensión de la motivación de las resoluciones judiciales, y, en todo caso, ésta será suficiente en tanto en cuanto permita conocer las razones de la correspondiente decisión judicial y, por tanto, someterla, en su caso, al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

En cuanto se refiere al origen del dinero, baste decir que la alegación de la acusada sobre el particular no tiene otro respaldo probatorio que el que pueda darle su propia declaración y el testimonio de una de sus hijas, cuya credibilidad corresponde apreciar al Tribunal, el cual ha puesto de manifiesto a este respecto que la acusada es una "persona que carece de recursos propios y medios de vida conocidos, no pudiendo tenerse por probado que el dinero lo hubiese reunido ejerciendo ocasionalmente la prostitución y de préstamos familiares, pues al ser consumidora habitual lo lógico es que se moviese con frecuentes y pequeñas dosis, siendo indiciario, al haber alcanzado tan elevada cantidad, que su destino fuese destinarla a su venta para su propio lucro y así, de paso, procurarse su consumo personal" (v. FJ 1º), argumentos que, sin duda, respetan el canon de racionalidad constitucionalmente exigible.

En cuanto al destino de la droga para el consumo de la acusada y de su compañero sentimental, el Tribunal ha rechazado tal posibilidad porque la cantidad de droga que le fue ocupada a la aquí recurrente "rebasa con mucho el volumen de droga que cabe presumir en el autoconsumo, máxime, como aquí es el caso, en persona que carece de recursos propios y medios de vida conocidos" (v. FJ 1º).

Finalmente, en cuanto se refiere a la individualización de la pena, el Tribunal, tras afirmar que aprecia en la conducta de la acusada la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del C. Penal, dice que, al no estimar dicha atenuante como muy cualificada, "la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la prevista en el precepto sancionador, entendiendo la Sala, dados los antecedentes de hecho cual es el de la importancia cuantitativa y cualitativa de la droga intervenida y las condiciones personales de la acusada, que apuntan a que venía dedicándose en cierto nivel a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, que la pena adecuada a imponer es la de prisión por tiempo de cinco años y multa de 15.000 euros" (v. FJ 1º, "in fine"). Si tenemos en cuenta el marco penológico legalmente determinado para el delito por el que ha sido condenada esta acusada (art. 368, art. 21.2 y art. 66.1ª CP ), que es de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y que, por la venta de una dosis mínima psicoactiva de este tipo de sustancias, la pena mínima a imponer sería la de tres años y la correspondiente multa, hemos de llegar a la conclusión de que la pena impuesta por el Tribunal de instancia a la aquí recurrente no puede decirse que lesione el correspondiente marco legal, ni que pueda considerarse jurídicamente desproporcionada.

Por todo lo expuesto, es procedente la desestimación de este motivo, por carecer del necesario fundamento.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los precedentes, denuncia igualmente vulneración constitucional, en esta ocasión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la consecuencia de proceder la estimación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 del Código Penal.

Fundamenta la parte recurrente esta impugnación en que, en el desarrollo del proceso, se ha producido una tardanza excesiva por parte de la Delegación de Sanidad de Vigo para analizar las sustancias intervenidas (seis meses), cuyo informe hubo de ser recordado por el Juzgado de Instrucción, y porque el proceso sufrió un nuevo retraso al solicitar el Ministerio Fiscal -en junio de 2007 - que la Brigada de la Policía Judicial averiguase la identidad de la hija de la acusada y su domicilio, así como si la misma realiza algún tipo de actividad laboral y, en caso afirmativo, cuáles son sus ingresos.

El motivo no puede prosperar pues, como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, "el único "lapsus" destacable del procedimiento es la demora de seis meses en la cumplimentación y recepción del informe pericial, absolutamente necesario para el enjuiciamiento, demora que, no obstante ser inconveniente e inadecuada, no desborda lo razonablemente tolerable, por lo que no se entiende que la misma deba dar lugar a una compensación a la acusada, mediante reducción de pena".

En la misma línea, debemos destacar: 1º) que el Juez de Instrucción dio muestras de su diligencia al recordar a la Delegación de Sanidad de Vigo la remisión del correspondiente informe; 2º) que la diligencia interesada por el Ministerio Fiscal, razonablemente traería causa de las declaraciones de la acusada y de su hija acerca de la procedencia del dinero con el que se adquirió la droga intervenida por la Policía; y, 3º) que la fecha de la presente resolución puesta en relación con la de la intervención policial que determinó la incautación de la droga de autos pone de relieve que el presente caso va a tener una resolución definitiva, en vía jurisdiccional, en un plazo temporal muy próximo a los dos años, lo cual debe considerarse incompatible con la pretensión de la parte recurrente.

Por las razones expuestas, es patente la procedencia de desestimar este motivo.

El cuarto motivo, también por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española.

Comienza recordando la parte recurrente que la igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º CE ), y recuerda que esta Sala, en sentencias de 9 de julio de 1993 y 6 de noviembre de 1989, ha declarado que "sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra ley fundamental", aportándose, como término de comparación, en el presente caso, varias sentencias del mismo órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia aquí recurrida (concretamente, entre otras, las sentencias de dicho Tribunal de fechas 6 de octubre de 2005, 20 de marzo de 2007, 20 de octubre de 2005, 29 de diciembre de 2003 y 25 de enero de 2008 ), y poniéndose de manifiesto, resumidamente, las circunstancias concurrentes -tanto las personales como las reales de las drogas objeto de los correspondiente procesos- y las penas impuestas en cada caso. Así -limitándonos a las penas privativas de libertad- en las referidas sentencias se impusieron las siguientes penas: 3 años de prisión (163,800 gramos de cocaína, con una pureza del 67,2 %), 4 años y 6 meses de prisión (109,318 gramos de cocaína, con una pureza de 56,59 %), 4 años de prisión (57,022 gramos de cocaína, con "un alto grado de pureza), y 4 años de prisión (145 gramos de resina de cannabis y 99,638 gramos de cocaína -sin precisar su grado de pureza-).

El principio de la igualdad ante la ley está recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución en los siguientes términos: "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Además, la propia Constitución proclama a la igualdad uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (art.1.1 CE ).

Según ha puesto de relieve la doctrina, el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución se plasma fundamentalmente en dos planos distintos: el de la igualdad ante la ley y el de igualdad en la aplicación de la ley, exigencia - ésta última- sumamente problemática y que, en principio, guarda relación también con el tipo de ordenamiento jurídico de cada sociedad (de modo especial el de la "common law", con la regla "stare decisis", y el propio de la tradición europeo-continental). Éste último se caracteriza fundamentalmente por que, sobre la igualdad, da preferencia al principio de la independencia judicial, según el cual los Tribunales no están sujetos al precedente -incluso al propio-, si bien ha de reconocerse que, en cuanto a nuestro ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional ha optado en esta materia por un sistema ecléctico, según el cual los tribunales no están vinculados al criterio de los tribunales superiores, ni al suyo propio, pero exige que el cambio de criterio sea expreso y motivado.

En todo caso, debemos poner de relieve que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación, sin que el juzgador pueda establecer diferencias injustificadas en razón de la concurrencia de circunstancias no previstas en la norma.

Por lo demás, el propio Tribunal Constitucional ha establecido los siguientes requisitos que deben concurrir para poder apreciar la desigualdad en la aplicación de la ley: a) que las decisiones en contraste provengan de un mismo órgano; b) que las decisiones recaigan sobre supuestos sustancialmente análogos; y, c) que la decisión última que se aparte de la doctrina anterior carezca de una explicación razonable (v. SSTC 79/1985 y 140/1992, entre otras muchas).

Llegados a este punto, importa destacar que, en nuestro ordenamiento jurídico, los tipos penales señalan, en abstracto, las penas que deberán imponerse a los culpables del delito, según se trate de un delito consumado o meramente intentado, según se trate de un autor o de un cómplice, y según concurran determinadas circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes, concediendo, además, un amplio margen a la discrecionalidad judicial, en orden a la suspensión de la ejecución de las penas o a la sustitución de unas por otras, en función de la concurrencia de una serie de circunstancias complementarias (v. arts. 80 y sgtes. del Código Penal ).

Para la concreta individualización de las correspondientes penas dentro del marco legal, la ley alude especialmente también "al grado de ejecución alcanzado" y al "peligro inherente al intento" (v. art. 62 CP ), al número y entidad de las circunstancias atenuantes que concurran en el caso (v. art. 66.2ª CP ), a la posible existencia de condenas precedentes (v. art. 66.5ª CP ), a las circunstancias personales del delincuente, así como a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.6ª CP ), etc.

Desde otro punto de vista, el principio de independencia judicial se ve afectado también, de un lado, por el principio acusatorio (v. art. 789.3 de la LECrim. y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 20 de diciembre de 2006, en línea con el citado precepto), y, de otro, por la posible conformidad de las partes (v. art. 787.1 LECrim.), circunstancias, ambas, que condicionan fuertemente la decisión del órgano jurisdiccional.

A la vista de este complejo panorama, es posible comprender la dificultad de reconocer un supuesto de trato desigual en dos resoluciones judiciales, desde la perspectiva del derecho a la igualdad ante la ley, comenzando por la exigencia de que nos encontremos ante unos supuestos sustancialmente iguales. Así, en el presente caso, aparte de la circunstancia de la cantidad y calidad de la droga ocupada a la acusada-recurrente, han de tenerse en cuenta otra serie de circunstancias igualmente relevantes para conocer y ponderar tanto la gravedad y transcendencia del hecho enjuiciado y la personalidad de la persona implicada, tales como las relativas a la causa de la actuación policial, en cuanto reveladora de una mayor o menor relevancia social (v. gr. vigilancias rutinarias, comprobación de denuncias anónimas, protestas ciudadanas, etc.), las zonas en que se desarrollen las actividades delictivas (proximidades de centros docentes, penitenciarios, militares, deportivos, en establecimientos públicos, en la calle, etc.), personas destinatarias de las drogas (niños, menores, incapaces, toxicómanos, etc.), posibles vinculaciones con grupos organizados (nacionales, internacionales, de países productores de este tipo de sustancias, etc.), la mayor o menor peligrosidad conocida de éstos y de sus miembros, circunstancias personales de los culpables (padres, educadores, funcionarios públicos, autoridades, perturbados, indigentes, personas marginadas, etc.), situación familiar, posibilidades de rehabilitación social, etc.; pues todas estas circunstancias pueden ser valoradas por el Tribunal a la hora de individualizar la pena, sustituirla o suspender su ejecución, según los casos.

En nuestro caso, la investigación policial comenzó en virtud de denuncias ciudadanas, la acusada es una politoxicómana, sin medios de vida conocidos, que dice acudir ocasionalmente al ejercicio de la prostitución para financiarse; no se ha acreditado convenientemente la procedencia del dinero con el que pudo adquirirse una cantidad de droga tan importante como la que le fue ocupada por la Policía, la acusada no ha colaborado mínimamente en la investigación del hecho objeto de enjuiciamiento en esta causa. El Tribunal de instancia, por su parte, ha apreciado en ella la concurrencia de la atenuante de drogadicción y le ha impuesto una pena de cinco años de prisión, que se encuentra en la zona media alta de la mitad inferior de la pena legalmente establecida (v. art. 66.2ª CP ).

Si todo lo anteriormente expuesto lo ponemos en relación con la pena mínima legalmente prevista para el que venda a otra persona una dosis mínima psicoactiva de una droga susceptible de causar grave daño, como lo es la cocaína, -que es de tres años de prisión-, y, al propio tiempo, ponemos de relieve también la insuficiencia de las circunstancias concurrentes, conocidas, en los casos enjuiciados en las sentencias especialmente citadas en este motivo por la parte recurrente para poder detectar un supuesto similar al enjuiciado en esta causa, llegamos a la obligada consecuencia de no poder apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, por vulneración constitucional también, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 25.2 de la Constitución Española.

La parte recurrente, para justificar su pretensión impugnatoria, cita varias sentencias de esta Sala y dice que "a la luz de estas sentencias y de las aportadas como requisito del motivo cuarto, se advera la evidente desproporcionalidad de la pena impuesta a la recurrente".

El principio de proporcionalidad de las penas -que, dicho sea de paso- no se encuentra explícitamente reconocido en el artículo de la Constitución cuya vulneración aquí se denuncia- constituye una exigencia inherente a las normas punitivas cuya salvaguarda corresponde fundamental y primariamente al legislador, sin que, por lo demás, conste que la cuestión aquí planteada haya sido llevada ante el Tribunal Constitucional al que, en todo caso, correspondería pronunciarse sobre ella.

En todo caso, dado que la pena impuesta a la hoy recurrente respeta escrupulosamente el marco legal, como hemos puesto de manifiesto en el Fundamento jurídico precedente, al que nos remitimos, y que, desde la perspectiva de las penas mínimas que cabe imponer -a tenor de lo previsto en el correspondiente marco legal- en los supuestos de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud -como, sin duda, es el caso de la cocaína-, cuando el mismo es de escasa cuantía (supuestos de dosis mínima psicoactiva), es preciso reconocer que no parece desproporcionada la pena impuesta a la aquí recurrente, dado el número de dosis que podrían prepararse y distribuirse con la cantidad de cocaína de la que estaba en posesión cuando fue detenida por la Policía.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El motivo octavo del recurso, con sede procesal en el art. 851.3º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, "al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objetos de la defensa".

Según la parte recurrente, se ha producido este quebrantamiento de forma por "la falta de mención en la sentencia de la alegación efectuada por esta defensa de que la sustancia intervenida a Doña Marta era tanto para su consumo, como el de su pareja de hecho, con el que convivía y que también cuenta con medios económicos", así como por no hacerse mención ni tenerse en cuenta -"para evitar agravios comparativos"- la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 6 de octubre de 2005, y, por no hacerse mención tampoco -"en el auto que completa la sentencia"-, ni motivar, la ausencia de pronunciamiento sobre pretensiones formuladas por la defensa.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, deberá apreciarse el vicio "in iudicando" que aquí se denuncia cuando el Tribunal sentenciador haya dejado de pronunciarse sobre alguna pretensión de carácter jurídico hecha oportunamente en el proceso por alguna de las partes; sin que cumplan esta exigencia ni las cuestiones de hecho ni las meras argumentaciones que puedan fundamentar aquellas pretensiones.

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

En efecto, la cuestión relativa al destino que la acusada pretendía dar a la droga incautada por la Policía, es una cuestión de hecho, sobre la que, además, el Tribunal se ha pronunciado claramente (v. FJ 1º, pfº segundo). La referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense no constituye otra cosa que un argumento en pro de la moderación de la pena que, en su caso, debería imponerse a la hoy recurrente. Y, en cuanto se refiere a la ausencia de pronunciamiento sobre "pretensiones formuladas por esta defensa" -sin mayores precisiones-, la propia parte recurrente da a entender que el Tribunal de instancia se ha referido a las mismas "en el auto que completa la sentencia".

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, ya que, "según reiterada y constante jurisprudencia, la mera tenencia de drogas queda impune, cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente, habiendo de presumirse, como presunción "iuris tantum", que cuando el portador de estas sustancias es consumidor habitual, la destina a su propio consumo".

El motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado, pues, dado el cauce casacional elegido, la parte recurrente ha de partir del pleno respeto del hecho probado (art. 884.3º y 4º LECrim.), y, en el presente caso, el Tribunal de instancia claramente dice, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que la droga intervenida a la acusada cuando fue detenida (98,3 gramos de cocaína, con una pureza del 54,98 %) la portaba ésta "con la finalidad de lucrarse con su venta" (v. HP).

En todo caso, no puede afirmarse categóricamente, como hace la parte recurrente, que cuando el portador de estas sustancias es consumidor habitual deba presumirse -con presunción "iuris tantum"- que las destina a su propio uso; pues la posesión de la droga, junto con la condición de drogadicto del que la posea, no permite inferir -sin más- que la droga es poseída exclusivamente para el consumo del poseedor. Una tal inferencia no puede superar los cánones de racionalidad constitucionalmente exigibles, pues es notorio que muchos toxicómanos, carentes de solvencia económica, trafican con las drogas precisamente para poder subvenir a sus perentorias necesidades de consumo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo séptimo del recurso, finalmente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "por inaplicación del art. 66 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que "la sentencia recurrida concreta la sanción a imponer, pero no razona el por qué la duración de la prisión o de la cuantía de la multa", y considera que los datos tenidos en cuenta por la Audiencia -la importancia cualitativa y cuantitativa de la droga- no son suficientes para justificar las graves sanciones impuestas.

Habida cuenta de que el Tribunal de instancia ha impuesto a la hoy recurrente -a tenor de lo dispuesto en la ley- dos penas: la privativa de libertad y la de multa, es preciso hacer referencia, separadamente, a cada una de ellas.

En cuanto se refiere a la pena privativa de libertad, ya nos hemos pronunciado al examinar el posible fundamento de los motivos cuarto y quinto del recurso. Por tanto, a lo dicho sobre el particular nos remitimos para justificar la desestimación de esta impugnación (v. FF JJ 5º y 6º de esta resolución).

Mas, por lo que se refiere a la pena de multa, es patente que la sentencia, tras poner de relieve la procedencia de estimar la concurrencia de la atenuante de drogadicción, dice que "la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la prevista en el precepto sancionador", fundamentando su decisión en cuanto a la individualización de las penas a imponer sobre la base de tener en cuenta "la importancia cuantitativa y cualitativa de la droga intervenida" y "las condiciones personales de la acusada, que apuntan a que venía dedicándose en cierto nivel a la venta de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas". Circunstancias, ambas, que podemos considerar con entidad suficiente para decidir sobre la extensión de la pena privativa de libertad, pero que carecen de ella para concretar la cuantía de la multa que procede imponer a la aquí recurrente, como vamos a ver.

Respecto de la pena de multa, el Tribunal ha de partir, lógicamente, del marco legal propio del tipo penal de que se trate. En este caso, "multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito" -por tratarse de una sustancia (la cocaína) susceptible de causar grave daño a la salud- (v. art. 368 CP ); pero, además, al haberse apreciado por el Tribunal una circunstancia atenuante (la de drogadicción), hay que tener en cuenta también que, según el art. 66.1ª del Código Penal, deberá aplicarse la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Por último, al tratarse de una pena económica, hay que estar a lo especialmente dispuesto para este tipo de penas, que, tratándose de la pena de multa proporcional, viene establecido en el art. 52.2 del Código Penal, al decir que, "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable".

Llegados a este punto, debemos destacar: a) que, pese a apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante el Tribunal ha impuesto a esta acusada una multa de quince mil euros (más del doble del valor de la droga intervenida -v. HP, el Auto de aclaración de sentencia, de 29 de enero de 2008 y lo dispuesto en el art. 66.1ª CP -); b) que, al fijar la cuantía de la multa, el Tribunal no ha hecho referencia alguna a la situación económica de la condenada (v. art. 52.2 y 72 CP ); y, c) que el propio Tribunal, en el "factum" de la sentencia recurrida, dice explícitamente que la acusada es "persona que carece de recursos propios y medios de vida conocidos". Es evidente, por todo ello, que procede estimar la impugnación formulada por la parte recurrente en este motivo, en cuanto se refiere a la pena de multa impuesta a la acusada.

III.

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Por las razones expuestas en el FJ 9º de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, debemos fijar la cuantía de la multa que procede imponer a la acusada en el mínimo de lo legalmente establecido, es decir, cinco mil novecientos diecinueve euros con sesenta y dos céntimos (v. FJ 2º del auto de aclaración de sentencia).

Que condenamos a Marta al pago de una multa de CINCO MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.919,62 €), en lugar de la que le había sido impuesta en la sentencia recurrida. En todo lo demás, confirmamos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 20 de noviembre de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.