STS 971/2016, 21 de Noviembre de 2016

Por la representación de Confederación Sindical Euskal Langileen Alkartasuna Solidaridad de Trabajadores Vascos (ELA-STV), se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar: «previa estimación de la demanda se declara NULA ex art. 138.7.4º de la LRJS o subsidiariamente INJUSTIFICADA ex art. 138.7.3º LRJS , la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas realizada reconociendo el derecho de los trabajadores/as a ser repuestos/as en sus anteriores condiciones de trabajo, condenando a la empresa KUTXABANK a estar y pasar por cualquiera de ambas declaraciones y a reintegrar al trabajador/a en sus anteriores condiciones de trabajo.»

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 20 de abril de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos la demanda formulada por el sindicato ELA-STV. CONF.SINDICAL a la que se adhirieron los sindicatos LAB, CCOO y ASPEN y, sin perjuicio de lo indicado en el último párrafo del FJ 9º, absolvemos a la demandada KUTXABANK de las pretensiones deducidas en su contra.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Con fecha de efectos 1 de enero de 2012, Bilbao Bizkaia Kutxa, Aurrezki Kutxa eta Báhiteáea («BBK»), Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Gipuzkoa y San Sebastián-Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa («Kubca») y Caja de Ahorros de Vitoria y Álava-Araba eta Gasteizko Aurrezki Kutxa («Vital») acordaron reorganizar su actividad financiera, mediante la segregación de sus respectivos negocios financieros a favor de la Entidad Kutxabank, S.A. (en adelante, Kutxabank). Igualmente, con fecha de efectos 1 de enero de 2012, las plantillas procedentes del Sector Financiero de cada una de las indicadas Entidades, BBK, Kutxa y Caja Vital, quedaron integradas en Kutxabank.

2º.- A estos efectos se alcanzaron entre la parte empresarial y la de los trabajadores, representada por los sindicatos con presencia en la empresa, unos Acuerdos de Integración suscritos el 15-9-2011 y que obran al descriptor 16 dándose por reproducido su contenido.

3º.- El 19-1-2012 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo de KUTXABANK. El 7-11-2013 se alcanzó un preacuerdo en las negociaciones conforme acta que obra al descriptor 25 y que se da por reproducida.

4º.- En el BOE de 14-2-2014 se publica el convenio colectivo de KUTXABANK. Su contenido se da por reproducido.

5º.- En fecha no determinada la mercantil demandada encomendó a Human Ray Capital la confección de un estudio sobre "Valoración de Puestos y Sistema de Clasificación Profesional" cuyo contenido obra a los descriptores 31 a 33 y se da por reproducido.

6º.- Sobre el proceso de clasificación de puestos informa KUTXABANK a los sindicatos en el seno de la Comisión de Seguimiento para la Cobertura de Puestos de Trabajo creada en el convenio colectivo y en las reuniones mantenidas los días 23-7, 24-10, 21-11-2014 y 9-1-2015, conforme actas que obran al descriptor 26 y se da por reproducidas.

7º.- Por KUTXABANK se cuelga en su intranet la siguiente información dirigida a toda la plantilla:

CLASIFICACIÓN DE PUESTOS DE SSCC

De conformidad con lo recogido en el I Convenio Colectivo de Kutxabank se ha procedido a definir la clasificación de puestos aplicable a los Servicios centrales (SSCC),

Unidades especializadas de Negocio y Aneas de Apoyo.

Esta clasificación establece un mapa de puestos que permite ordenar, clasificar y gestionar los puestos y la retribución asociada al Convenio.

Para su elaboración se ha contado con la asistencia de la consultora especializada Ray Human Capital, perteneciente al grupo Odgers Bemdston, con una amplia experiencia en la clasificación de puestos en entidades financieras.

La metodología empleada para la obtención de la clasificación se ha basado en un sistema objetivo de valoración que ha definido una serie de factores, para cada uno de los cuales se han establecido diferentes niveles de exigencia y se ha asociado una valoración a cada uno de esos niveles. Además, a cada factor se le ha asignado una ponderación según el peso que cada uno de esos factores tiene en Kutxabank, obteniéndose así un sumatorio de puntos para cada puesto, y por agregación, un ranking de puntuación final ordenado de mayor a menor, que se traduce en niveles.

Para la valoración de los puestos se ha entrevistado a todos los Directores y Directores de las Áreas analizadas aportando éstos la descripción del área, así como la Misión y funciones de los puestos correspondientes, además del conocimiento del mercado de la citada consultora.

Es importante destacar que en la valoración efectuada, sólo se han tenido en cuenta las competencias necesarias del puesto y no las de la persona que ocupa dicho puesto en la actualidad. La clasificación obtenida con la metodología descrita, permitirá la aplicación de las normas sobre retribución, promoción y consolidación recogidas en el convenio.

En definitiva, se ha definido la estructura organizativa y salarial futura de los SSCC y redes especializadas de Kutxabank.

Su aplicación se hará en la próxima nómina de noviembre, con efectos 1 de julio:

- para aquellas personas a quienes corresponda un nivel retributivo superior a su nivel retributivo actual, tendrá el impacto económico positivo desde la fecha arriba indicada.

- Aquellas personas a quienes corresponda un nivel retributivo inferior a su nivel retributivo actual, mantendrán su retribución actual, reformulándose en su caso los complementos de nivel, funcionales, de puesto y otros, en complementos personales absorbibles.

Cada empleada y empleado recibirá de RRHH un correo personalizado en el que se le comunicará el resultado de la clasificación de su puesto actual, y el valor económico del puesto según convenio, aunque en ningún caso, por decisión de la Entidad, supondrá perdida de retribución actual por la aplicación de dicha clasificación.

8º.- Posteriormente cada trabajador recibe individualizadamente comunicación relativa a la clasificación de su puesto de trabajo así como el nivel retributivo y salario anual que le corresponde.

Se han cumplido las previsiones legales.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación ELA-STV, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016, en que tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Srª. Dª. Rosa Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Srª Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

Por la representación de Confederación Sindical Euskal Langileen Alkartasuna Solidaridad de Trabajadores Vascos (ELA-STV) se promovió demanda de conflicto colectivo en cuyo Suplico solicitaba que: «previa estimación de la demanda se declara NULA ex art. 138.7.4º de la LRJS o subsidiariamente INJUSTIFICADA ex art. 138.7.3º LRJS , la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas realizada reconociendo el derecho de los trabajadores/as a ser repuestos/as en sus anteriores condiciones de trabajo, condenando a la empresa KUTXABANK a estar y pasar por cualquiera de ambas declaraciones y a reintegrar al trabajador/a en sus anteriores condiciones de trabajo.».

La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó la demanda y frente a su resolución interpone recurso de casación la parte actora al amparo del artículo 207-e) de la L.R.J.S .

La recurrente alega la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 23 del convenio colectivo de Kutxabank y con el artículo 5 de la Disposición Adicional 3.4 del referido Convenio.

La controversia se suscita a raíz de las medidas adoptadas por Kutxabank sobre clasificación de la plantilla, a resultas de la integración con efectos del 1 de enero de 2012 en Kutxabank de las plantillas procedentes del sector Financiero de BBK, Kutxa y Caja Vital y en relación con el Convenio colectivo que se publicó el 14 de febrero de 2014, cuya negociación se inicia el 19 de enero de 2012 con la constitución de la Comisión Negociadora.

Las medidas adoptadas por Kutxabank son las que figuran descritas en el ordinal séptimo del relato histórico y a ellas se refiere la recurrente como modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que se habría prescindido del procedimiento regulado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , con omisión de causas legales en las que la modificación pudiera fundarse ni seguido un período de consultas.

A la censura jurídica sobre inobservancia del trámite regulado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , el recurso añade la cita del artículo 23 del Convenio de mérito y de su Disposición Adicional tercera cuyo tenor literal, respectivamente, es el siguiente: «Artículo 23. Plantilla. La plantilla será fijada según las necesidades y organización de la Entidad, tanto en su dimensión como en su estructura. La estructura de puestos, salvo los desempeñados por personal excluido del ámbito del Convenio, se regirá por lo establecido al respecto en las disposiciones adicionales segunda y tercera. El Banco, según lo establecido en el artículo 64, facilitará a la representación legál de los trabajadores y trabajadoras, con carácter anual, la relación de los puestos comprendidos en dichas disposiciones adicionales. La Dirección determinará, según las funciones que establezca para puestos de trabajo de nueva creación, el tipo, segmento o grado de desarrollo a que pertenece dicho puesto, así como el tipo, segmento o grado de desarrollo en los que deberán incluirse puestos ya existentes, caso dé que sus funciones sean modificadas.».

Respecto del personal proveniente de BBK que a la fecha de firma del Convenio colectivo suscrito el 16 de mayo de 2008 se encontrara ocupando por designación de la Entidad un puesto de Dirección de Oficina, Subdirección de Oficina, o Puesto Jerarquizado, al alcanzar 10 años de desempeño continuado efectivo de dicho puesto u otro de idéntico Nivel retributivo, accederá en dicho momento al Nivel retributivo inmediatamente superior al establecido para el puesto.

La anterior normativa deberá ser puerta en relación con lo razonado por la sentencia en el sexto de sus fundamentos de Derecho, en los siguientes términos: «SEXTO.- Los ejes del sistema de clasificación profesional diseñado en el convenio son los siguientes: - un único grupo profesional, art. 6. - dentro del grupo, art. 7, existen 13 niveles retributivos diferenciados que se asignarán en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada y de forma que se permita un adecuado desarrollo de las carreras profesionales previstas en este Convenio colectivo. - Movilidad y polivalencia funcional dentro del grupo, art. 8 El personal del Banco podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran el Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio. -Los ascensos entre niveles retributivos se llevan a cabo por dos vías diferenciadas: desde el nivel XIV al nivel IX se asciende por antigüedad, art. 18, mientras que art. 19, la promoción a los Niveles superiores al Nivel IX tendrá lugar en función de la libre designación por el Banco para el desempeño de puestos de trabajo especializados o de mayor responsabilidad, siendo de aplicación a los efectos correspondientes las reglas de acceso y consolidación establecidas en las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera. - La plantilla se fija, art. 23, según las necesidades y organización de la Entidad, tanto en su dimensión como en su estructura , si bien la estructura de puestos, (...) se regirá por lo establecido al respecto en las disposiciones adicionales segunda y tercera. - La incardinación de cada puesto de trabajo dentro de la estructura de la plantilla, así como las funciones que cada puesto corresponden también es competencia de la dirección empresarial al indicarse en el 2º párrafo del art. 23 que la Dirección determinará, según las funciones que establezca para puestos de trabajo de nueva creación, el tipo, segmento o grado de desarrollo a que pertenece dicho puesto, así como el tipo, segmento o grado de desarrollo en los que deberán incluirse puestos ya existentes, caso de que sus funciones sean modificadas. A la vista de todo ello se llega a la esencial conclusión de que ha sido voluntad los negociadores del convenio, que bien podían haber pactado otro sistema, conferir al empresario muy amplias facultades para que sea él quien diseñe y organice su plantilla, atribuya competencias y funciones de cada puesto de trabajo y designe, cuando se trata de niveles cuyo ascenso no responde a la reglada antigüedad, por tanto niveles II a IX que son los afectados en este proceso, el trabajador que ocupe cada uno de estos puestos.».

Esa es la conclusión a la que accede la sentencia y la base para la desestimación de la demanda, si bien llama así mismo la atención acerca de determinadas limitaciones a las que se refiere en el séptimo de los fundamentos de Derecho: «SÉPTIMO.- No obstante, la atribución al empresario de las facultades y potestades antes indicadas, encuentra en el propio convenio ciertas limitaciones cuando: en sus DA 2 ª y 3ª introduce concretas normas organizativas para la plantilla de oficinas y de SSCC. en su DT 3ª fija reglas sobre clasificación de oficinas y puestos para solventar los efectos que el nuevo sistema de clasificación de este convenio de KUXKABANK pueda provocar en los colectivos de empleados de cada entidad financiera integrada. y en su DA 9' crea una comisión de seguimiento para la cobertura de los puestos de trabajo. Y las citadas limitaciones son las siguientes: Red de oficinas DA 2ª: si bien se atribuye al empresario la facultad de clasificarlas anualmente, se configura una concreta red por categorías de oficinas para 2014 y se establece que si el número total de oficinas a clasificar se viera incrementado o reducido, según corresponda, en más de un 20% respecto del número total de oficinas clasificadas en la anterior Clasificación anual, la Entidad y las representaciones de los trabajadores y trabajadoras revisarán el sistema de clasificación de oficinas. - por tipos de oficina se establecen los niveles retributivos y complemento de puesto que corresponderían a sus directores y subdirectores y se establecen reglas para la conservación de los niveles retributivos alcanzados en caso de cambio de puesto y por el cambio de grupo de una oficina. - Existe compromiso para que todas las oficinas de la Entidad incluidas en la clasificación que se establece en el punto 1 de esta norma estarán dotadas de Director o Directora. Todas las oficinas clasificadas como Especiales. A, B o C estarán dotadas además de un Subdirector o Subdirectora.- También se determinan los niveles retributivos y complementos de puesto

que corresponden a los puestos especializados dentro de la red de oficinas, estableciéndose también reglas para su mantenimiento en caso de cambio de puesto o cambio en el grado de desarrollo de su actividad especializada. Servicios Centrales, Unidades especializadas de negocio y Áreas de Apoyo DA 3' - Se establece con carácter general que la provisión de las plazas de puestos Jerarquizados y Técnicos Especializados de Servicios Centrales, Unidades Especializadas de Negocio y Áreas de Apoyo regulados en esta Disposición Adicional se llevará a efecto por libre designación por la Dirección de la Entidad. - No obstante, tanto para puestos jerarquizados como para puestos técnicos especializados, una vez encuadrado un puesto en un determinado segmento, se fijan los niveles retributivos y complemento de puesto que al mismo corresponden. También se establecen reglas para la conservación del nivel retributivo si se deja de desempeñar el puesto. - Finalmente y para todos estos puestos, se prevé que la Dirección determinará, según las funciones que establezca para puestos de trabajo de nueva creación, el segmento al que pertenece dicho puesto, así como el segmento en el que deberán incluirse puestos ya existentes, caso de que sus funciones sean modificadas. Régimen transitorio DT 3ª. - se establece un complemento personal voluntario absorbible por un importe equivalente a 2/3 de la pérdida económica real que el nuevo Sistema de clasificación de oficinas (que establece cupos de oficinas) suponga para aquellas personas que a la referida fecha de 1 de enero de 2014 estuvieran desempeñando de manera efectiva un puesto de Dirección o Subdirección de oficina. - Se establecen en los términos previstos reglas para la conservación del nivel retributivo si la oficina pasara a estar encuadrada en un grupo de oficinas que tuviera asignado un nivel retributivo menor que el establecido en el Sistema de clasificación anterior. - También se establecen reglas para la consolidación de un nivel retributivo, cuando se estuviera ejerciendo un puesto recogido en alguno de los sistemas reglados de carrera profesional sustituidos por el nuevo Sistema de Clasificación y desarrollo profesional. Comisión de seguimiento de la cobertura de puestos de trabaio DA 9ª. - se determina que la función de esta Comisión, sin perjuicio de la capacidad organizativa de la Entidad, es la vigilancia y seguimiento de los procesos de cobertura de los puestos de trabajo recogidos en las disposiciones adicionales segunda y tercera de este convenio colectivo. -se señala que la Comisión dispondrá asimismo de información acerca de los criterios y metodologías utilizadas por la Entidad para la evaluación del desempeño y del potencial profesional de los empleados y empleadas. -Y también que en enero de 2015 la Entidad hará entrega a las Representaciones Sindicales negociadoras del presente Convenio de una relación completa de los Puestos Especializados, Especializados Avanzados y Jerarquizados existentes en la Entidad a dicha fecha. Dicha relación se actualizará anualmente, haciéndose entrega y explicando los criterios empleados para la elaboración de la misma a dichas Representaciones Sindicales.».

Se desprende que la negociación ha depositado en la empleadora, un cúmulo de atribuciones que sin duda resulta excepcional para los niveles habituales pero que halla su justificación en la también excepcional situación en la que se encuentran oficinas de distintas entidades pasando a integrar una sola. El Convenio Colectivo que atiende a tan importante tránsito es el primero que afecta el conjunto de los integrados y presenta unas características y por ello responde a unas necesidades que no son las que en forma habitual resuelve un convenio como tampoco lo es la solución adoptada encomendando a la empresa las facultades que le reconoce. Salvo la matización que hace la sentencia recurrida y a la que nos referiremos después, impugnar las decisiones empresariales en la cuestión que nos ocupa supone en realidad impugnar lo acordado en el Convenio, propósito para el que existe un cauce adecuado del que la parte actora no hizo uso.

Siendo ésta la valoración que merece el resultado de poner en relación las medidas contempladas en el Convenio Colectivo y las adoptadas por la empresa demandada, acogiendo la elaborada por la sentencia de instancia, es el momento de completar dicha valoración con la matización que también formula la sentencia recurrida.

Una comparación abstracta entre las previsiones convencionales y el anuncio de medidas aplicables por la empresa, no nos daría una pauta de modificación de condiciones extra convenio pero si podría resultar en alteraciones del salario a percibir, otro aspecto que la recurrente invoca como supuesto para diagnóstico de modificación de condiciones pero como también señala el Ministerio Fiscal, la existencia de unas limitaciones establecidas en las Disposiciones Adicionales 2ª y 3ª y disposición Transitoria tercera, podría dar lugar, tal como la sentencia puntualizó en su parte dispositiva a reclamaciones individuales.

Es precisamente la Disposición Transitoria tercera la que pone de manifiesto que las retribuciones puedan verse afectadas con el nuevo sistema y de ahí la creación de un complemento personal voluntario, el reconocimiento a título personal de un nivel retributivo inmediatamente superior, las diferentes modalidades de consolidación, la incorrecta aplicación de tales previsiones o prescindir directamente de las mismas, lo que no es objeto de censura por la demanda ni por el recurso se situaría en el ámbito en el que nos referimos.

La Disposición Adicional segunda establece las normas para oficinas, clasificación, cambios y la disposición Adicional Tercera las normas para Servicios Centrales Unidades Especializadas de Negocio y Áreas de Apoyo.

No se hace por la recurrente una especificación del modo en el que las medidas adoptadas violenten las previsiones contenidas en las normas convencionales, teniendo en cuenta que el punto 5 de la Disposición Adicional tercera, prevé no solo la creación de nuevos puestos, con segmento a determinar por la Dirección sino también el de puestos ya existentes cuyas funciones resulten modificadas, sino que directamente atribuye a las decisiones anunciadas la caracterización que probablemente habrían revestido de no ser por la regulación pormenorizada que el convenio Colectivo establece incluyendo las alteraciones que resultan de la fusión y las medidas que deban reequilibrar el contenido de los conceptos salariales.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procese la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S .

A modo de antecedentes, cabe señalar que:

A.- Por la CONFEDERACIÓN SINDICAL EUSKAL LANGILEEN ALKARTASUNA/ SOLIDARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA/STV), se formula demanda de Conflicto Colectivo, frente a KUTXABANK SA, CC.OO, LAB, ASPGN, ALE, GIV, ALTERNATIVA VITAL, PIXKANAKA y ASPROMONTE, en la que interesaba la declaración de nulidad, por constituir una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo llevada a cabo unilateralmente por el empresario sin seguir el cauce del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , de la comunicación, dirigida primero con carácter general vía intranet y luego de forma individualizada a cada trabajador, con el texto siguiente:

, CLASIFICACION DE PUESTOS DE SSCC.

De conformidad con lo recogido en el I Convenio Colectivo de Kutxabank se ha procedido a definir la clasificación de puestos aplicable a los Servicios centrales (SSCC),

Unidades especializadas de Negocio y Aneas de Apoyo.

Esta clasificación establece un mapa de puestos que permite ordenar, clasificar y gestionar los puestos y la retribución asociada al Convenio.

Para su elaboración se ha contado con la asistencia de la consultora especializada Ray Human Capital, perteneciente al grupo Odgers Bemdston, con una amplia experiencia en la clasificación de puestos en entidades financieras.

La metodología empleada para la obtención de la clasificación se ha basado en un sistema objetivo de valoración que ha definido una serie de factores, para cada uno de los cuales se han establecido diferentes niveles de exigencia y se ha asociado una valoración a cada uno de esos niveles. Además, a cada factor se le ha asignado una ponderación según el peso que cada uno de esos factores tiene en Kutxabank, obteniéndose así un sumatorio de puntos para cada puesto, y por agregación, un ranking de puntuación final ordenado de mayor a menor, que se traduce en niveles.

Para la valoración de los puestos se ha entrevistado a todos los Directores y Directores de las Áreas analizadas aportando éstos la descripción del área, así como la Misión y funciones de los puestos correspondientes, además del conocimiento del mercado de la citada consultora.

Es importante destacar que en la valoración efectuada, sólo se han tenido en cuenta las competencias necesarias del puesto y no las de la persona que ocupa dicho puesto en la actualidad. La clasificación obtenida con la metodología descrita, permitirá la aplicación de las normas sobre retribución, promoción y consolidación recogidas en el convenio.

En definitiva, se ha definido la estructura organizativa y salarial futura de los SSCC y redes especializadas de Kutxabank.

Su aplicación se hará en la próxima nómina de noviembre, con efectos 1 de julio:

- para aquellas personas a quienes corresponda un nivel retributivo superior a su nivel retributivo actual, tendrá el impacto económico positivo desde la fecha arriba indicada.

- Aquellas personas a quienes corresponda un nivel retributivo inferior a su nivel retributivo actual, mantendrán su retribución actual, reformulándose en su caso los complementos de nivel, funcionales, de puesto y otros, en complementos personales absorbibles.

Cada empleada y empleado recibirá de RRHH un correo personalizado en el que se le comunicará el resultado de la clasificación de su puesto actual, y el valor económico del puesto según convenio, aunque en ningún caso, por decisión de la Entidad, supondrá perdida de retribución actual por la aplicación de dicha clasificación,.

B.- La Sala Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 20 de abril de 2015 (proc. 350/2014 ), desestima la demanda, sin perjuicio de lo indicado en el último párrafo del FJ 9º, es decir, que lo así acordado en dicha sentencia ,en nada afecta a los posibles derechos que en aplicación del convenio colectivo de KUTXABANK pudieran corresponder individualizadamente a los trabajadores afectados por la decisión empresarial aquí cuestionada,.

C.- Contra la referida sentencia, interpone Recurso de Casación la CONFEDERACIÓN SINDICAL EUSKAL LANGILEEN ALKARTASUNA/SOLIARIDAD DE TRABAJADORES VASCOS (ELA/STV), articulando al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un único motivo de recurso, en el que denuncia la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el art. 23 del Convenio Colectivo de Kutxabank , en relación a su vez con el art. 5 de la Disposición Adicional 3ª del referido Convenio.

La cuestión litigiosa en los términos en que viene planteada, consiste en determinar si nos encontramos o no ante una modificación de condiciones de trabajo colectiva, para en definitiva determinar si debieron seguirse o no por la empresa los trámites previstos en el art. 41 del ET .

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, dos son las cuestiones en las que basa su pretensión el recurrente: la primera consiste en la afirmación de que ,de este nuevo sistema de clasificación y desarrollo profesional, se ha derivado una bajada casi general de niveles y por lo tanto de retribuciones,; y la segunda consiste en sostener que la Dirección de la Empresa ha cambiado la clasificación de los puestos ,ya clasificados,, así como los segmentos de dichos puestos, sin haber sufrido aquellos un cambio de funciones, único presupuesto habilitante para la variación unilateral como resulta del art. 23 y punto 5 de la Disposición Adicional Tercera.

La sentencia recurrida desestima la demanda. Para ello, parte de los siguientes acontecimientos que considera esenciales:

,- de una parte que KUTXABANK es el resultado de la fusión el 1-1-2012 de tres entidades financieras hasta entonces diferenciadas BBK, KUTXA y VITAL, cada una de las cuales regulaba sus relaciones laborales con su personal por convenios de empresa diferenciados.

- de otra que la decisión controvertida se enmarca dentro del I convenio de la nueva entidad KUTXABANK que unifica la situación de las diversas plantillas y establece un sistema de clasificación profesional que las partes califican en el art. 5 como un conjunto normativo unitario y completo y, en consecuencia, convienen en atribuirle la naturaleza de fuente única y exclusiva de ordenación en estas materias, sin perjuicio de la aplicación de la legislación general procedente,.

Se refiere asimismo a los ejes del sistema de clasificación profesional diseñado en el convenio que -indica- son los siguientes:

,- un único grupo profesional, art. 6.

- dentro del grupo, art. 7, existen 13 niveles retributivos diferenciados que se asignarán en función de las circunstancias que requieran o aconsejen una retribución diferenciada y de forma que se permita un adecuado desarrollo de las carreras profesionales previstas en este Convenio colectivo.

- Movilidad y polivalencia funcional dentro del grupo, art. 8 El personal del Banco podrá ser adscrito, simultánea o sucesivamente, a la realización de cualquiera de las funciones que integran el Grupo Profesional, con las condiciones que se establecen en el presente Convenio.

- Los ascensos entre niveles retributivos se llevan a cabo por dos vías diferenciadas: desde el nivel XIV al nivel IX se asciende por antigüedad, art. 18, mientras que art. 19, la promoción a los Niveles superiores al Nivel IX tendrá lugar en función de la libre designación por el Banco para el desempeño de puestos de trabajo especializados o de mayor responsabilidad, siendo de aplicación a los efectos correspondientes las reglas de acceso y consolidación establecidas en las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera.

- La plantilla se fija, art. 23, según las necesidades y organización de la Entidad, tanto en su dimensión como en su estructura , si bien la estructura de puestos, (...) se regirá por lo establecido al respecto en las disposiciones adicionales segunda y tercera.

- La incardinación de cada puesto de trabajo dentro de la estructura de la plantilla, así como las funciones que cada puesto corresponden también es competencia de la dirección empresarial al indicarse en el 2º párrafo del art. 23 que la Dirección determinará, según las funciones que establezca para puestos de trabajo de nueva creación, el tipo, segmento o grado de desarrollo a que pertenece dicho puesto, así como el tipo, segmento o grado de desarrollo en los que deberán incluirse puestos ya existentes, caso de que sus funciones sean modificadas,.

Dicho lo cual, llega a la conclusión de que ha sido voluntad de los negociadores del convenio, que bien podían haber pactado otro sistema, ,conferir al empresario muy amplias facultades para que sea él quien diseñe y organice su plantilla, atribuya competencias y funciones de cada puesto de trabajo y designe, cuando se trata de niveles cuyo ascenso no responde a la reglada antigüedad, por tanto niveles II a IX que son los afectados en este proceso, el trabajador que ocupe cada uno de estos puestos,.

No obstante cuanto precede, señala la sentencia recurrida que la atribución al empresario de las facultades y potestades indicadas, encuentra en el propio convenio colectivo ciertas limitaciones cuando en sus DA 2 ª y 3ª introduce concretas normas organizativas para la plantilla de oficinas y de SSCC; en su DT 3ª que fija reglas sobre clasificación de oficinas y puestos para solventar los efectos que el nuevo sistema de clasificación del Convenio de Kutxabank pueda provocar en los colectivos de empleados de cada entidad financiera integrada; y en su DA 9ª cuando crea una comisión de seguimiento para la cobertura de los puestos de trabajo.

4.- La sentencia recurrida, en definitiva, llega a la conclusión de que la empresa Kutxabank se encuentra facultada por el convenio colectivo para fijar la plantilla en su dimensión y estructura, incardinar cada puesto de trabajo dentro de la estructura de la plantilla (tipo segmento o grado de desarrollo de cada puesto, nuevo o existente), decidir en materia de movilidad y polivalencia funcional y designar el trabajador que ha de ocupar cada puesto de trabajo dentro de los niveles II a IX, resulta que la decisión controvertida en este proceso encaja plenamente dentro del ejercicio de las facultades conferidas por el convenio y por tanto no puede considerarse que tal decisión constituya una modificación colectiva de condiciones de trabajo, con lo cual desestima la demanda sin perjuicio de los posibles derechos que en aplicación del convenio colectivo de KUTXABANK pudieran corresponder individualmente a los trabajadores afectados por la decisión empresarial cuestionada.

La sentencia de esta Sala -voto mayoritario- apoya esta postura confirmando la sentencia recurrida.

Entiende la que suscribe el presente voto particular, que no puede aceptarse la solución del voto mayoritario de la sentencia de esta Sala IV/TS acorde con l sentencia de instancia, por cuanto como es de ver de lo actuado, y resulta de la clasificación de puestos de SSCC, antes transcrita, la medida adoptada por Kutxabank se refiere a la aplicación de las normas sobre retribución, promoción y consolidación recogidas en el convenio. Se ha definido la estructura organizativa y salarial de los SSCC y redes especializadas de la empresa, cuya aplicación se llevó a cabo en la nómina de noviembre de 2014 con efectos de 1 de julio y como consecuencia de su aplicación se ha modificado de nivel retributivo a los trabajadores, correspondiendo un nivel retributivo superior o inferior al que tenían con anterioridad. Los trabajadores a los que les corresponda un nivel retributivo superior -Clasificación transcrita en el h.p. 7º- al nivel actual, tendrá un impacto positivo. Pero los trabajadores a quienes corresponda un nivel retributivo inferior, se indica que mantendrán su retribución, si bien reformulándose en su caso los complementos de nivel, funcionales, de puesto y otros, en complementos personales absorbibles . La empresa ha notificado a cada trabajador el resultado de la clasificación de supuesto actual y el valor económico del puesto según convenio, señalando que en ningún caso, la aplicación de dicha clasificación, supondrá pérdida de la retribución actual.

Ahora bien, como se ha indicado, al trabajador al que se le asigne un nivel retributivo inferior al que tuviera asignado antes de la modificación, es claro que se le va a modificar el nivel retributivo (sueldo base fijado en el convenio colectivo), y la estructura del salario, pues aunque se indica que ello no supone pérdida de retribución, lo cierto es que -como se señala- procederá la reformulación en su caso de los complementos de nivel, funcionales, de puesto y otros, en complementos personales absorbibles, lo cual comporta una clara modificación del sistema de remuneración y la consiguiente pérdida de derechos sobre promoción y consolidación delos niveles retributivos previstos en el convenio colectivo.

En consecuencia, contrariamente a lo resuelto por el voto mayoritario, nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, sin haberse seguido el cauce del art. 41 ET ., y sin que el convenio colectivo prevea la posibilidad de que el empresario lleve a cabo estas modificaciones, sin respetar lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, puesto que el art. 6 del convenio se limita a la clasificación de los trabajadores a que se refiere en un único grupo profesional, y el art. siguiente dispone que dentro del grupo profesional existirán 13 niveles que se asignarán en función de las circunstancias que requieran una retribución diferenciada, cuyas tablas aparecen en la Disposición Adicional sexta del convenio.

No constando que se haya producido variación alguna en las funciones desempeñadas por los trabajadores, y no tratándose de puestos de trabajo de nueva creación por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 23 del convenio colectivo; es claro que la modificación adoptada por la empresa, no puede sino calificarse de modificación sustancial de carácter colectivo , para cuya adopción se requiere seguir el procedimiento previsto en el art. 41 ET , lo cual no ha seguido ni iniciado KUTXABANK.

En el sentido expuesto, entiende la que quien suscribe el presente voto particular, con los debidos respetos a la sentencia mayoritaria, que discrepando de la misma, debía por ello estimarse el recurso y con ello, revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda, y declarando nula la decisión empresarial colectiva llevada a cabo por la empresa, con las consecuencias legales procedentes a tal calificación.

Es el en sentido expuesto que se formula el presente voto particular.

Madrid, a 21 de noviembre de 2016

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea y el voto particular formulado por la Excma. Sra. Dña. Rosa María Virolés Piñol, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.