ATS, 25 de Octubre de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:11527A |
| Número de Recurso | 939/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 79/2015 seguido a instancia de Dª Gema contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, EMPRESA PÚBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el interpuesto por la codemandada y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de febrero de 2016, se formalizó por el letrado D. José Podadera Valenzuela en nombre y representación de Dª Gema , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La trabajadora recurre la STSJ de Andalucía (Málaga) de 14 de enero de 2016, Rec. 1919/15 , que considera su despido procedente, cuando en instancia había sido declarado nulo por considerar que las causas económicas no quedaban acreditadas al ser una empresa pública y tener la trabajadora una jornada reducida para el cuidado de un hijo menor. En noviembre de 1997, la Diputación de Málaga, como único socio, constituyó EMPROVIMA cuyo objeto social y actividad ha sido la promoción de viviendas de protección oficial en régimen de venta o alquiler, la gestión de Registros Municipales de demandantes de vivienda protegida, así como la gestión del patrimonio propio. En octubre de 2005 la trabajadora comienza a prestar servicios con categoría de titulado de grado medio (arquitecto técnico) con contrato indefinido a tiempo completo, aunque desde mayo de 2011 tenía reducción de jornada por cuidado de hijo menor. En septiembre de 2013 el consejo de Administración de EMPROVIMA, a la vista de la situación económica de la empresa, decidió llevar a cabo las medidas necesarias, incluidas las laborales, para la adecuación y/o suspensión de líneas de actividad carentes de actualidad, como la promoción de viviendas de protección oficial, manteniendo aquellas relacionadas con el registro de demandantes de este tipo de viviendas. Siguiendo el procedimiento de despido colectivo se despidió a 12 de los 17 trabajadores de la empresa en diciembre de 2013. La demanda de uno de los trabajadores contra el citado despido se saldó con la calificación de procedente. La cifra de negocio y el resultado del ejercicio que se tuvieron en cuenta para la extinción reflejan que, aunque en 2010 y en 2011 hubo beneficios, fue por la existencia de subvenciones por parte de la Diputación, y en los años 2012 y 2013 hubo pérdidas. Desde enero de 2014 la actividad de la empresa es únicamente la gestión de los registros municipales de demandantes de vivienda protegida. En noviembre de 2014 la Diputación aprobó un Plan de Reestructuración del Sector Público Provincial en el que se calificó de inviable la empresa en cuestión y respecto de la cual dispuso su disolución sin liquidación, mediante la cesión global de sus activos y pasivos a favor de su socio único la Diputación. El contrato de la trabajadora se extinguió por causas económicas el 29 de diciembre de 2014. En dicha comunicación se daba cuenta de los resultados de la empresa desde 2009 y se especificaba que también el año 2014 se había saldado con pérdidas. El 31 de diciembre EMPROVIMA presenta declaración censal en la que se modificaba su situación en el sentido de dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales y dirige escritos a los cuarenta municipios de la provincia comunicando su disolución sin liquidación mediante la cesión de sus activos y pasivos a la Diputación, que pondría a su disposición los medios y recursos necesarios para una transición ordenada y adecuada en la gestión del registro municipal de demandantes de vivienda protegida.
La Sala de Suplicación considera procedente el despido, por concurrir las causas económicas alegadas y que la condición de socio único de la Diputación no le impone un ilimitado deber de realizar aportaciones sociales pues, argumenta según doctrina de la Sala, las sociedades municipales tiene plena personalidad jurídica distinta e independiente de la corporación que la constituyó. Además y respecto del art. 59. 4 del Convenio colectivo de empresa, considera que no incluye una renuncia a la extinción de los contratos por parte de la empresa, sino que es sólo un desideratum y que no puede imponer a terceros, ajenos al ámbito de aplicación del convenio, una garantía de empleo. El precepto establece que "se garantiza que los contratos de trabajo actualmente vigentes en la empresa, no podrán ser suspendidos ni extinguidos por causas económicas , técnicas, organizativas o de producción o cualquier otro supuesto que implique reducción o pérdida de empleo de trabajo. En el caso de que se dieran estas circunstancias dichos trabajadores tendrán que ser absorbidos en la plantilla de la empresa u organización provincial que continúe prestando servicios propios de la empresa, subrogándose en las mismas condiciones de trabajo y respetándose la antigüedad, categoría y salario". Entiende la Sala que el precepto en cuestión solo cabe ser interpretado como expresivo de la subrogación que, con carácter general, se contempla en el art. 44 ET , pero en el entendido de que ello no impedirá a la sociedad empleadora acometer extinciones cuando estas estén debidamente justificadas.
El primer motivo del recurso, sobre la nulidad de los despidos por fraude de ley, invoca de contraste la STS de 11 de marzo de 2015, Rec. 171/13 . La sentencia resuelve el recurso de casación presentado por el Comité de empresa de los consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Málaga frente a la sentencia del TSJ de Andalucía dictada en conflicto colectivo. Los consorcios UTEDLT fueron creados como medio de cooperación entre el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y las corporaciones locales para fomentar la creación de empleo en el ámbito local, conseguir un mayor desarrollo equilibrado y sostenible del territorio, así como lograr un acercamiento de los servicios y de las políticas activas de empleo a la ciudadanía. Existían un total de 95 consorcios UTEDTL, afectando a 759 municipios, estando contratados 90 directores y 697 agentes locales de promoción de empleo. En Málaga hay 14 consorcios y una plantilla aproximada de 107 trabajadores. Los estatutos reguladores de los Consorcios se publicaron en el BOJA. La estructura organizativa era igual en todos y su funcionamiento se sometía a la legislación del Régimen Local. El Consejo rector de los Consorcios tenía, entre otras, la competencia para aprobar la disolución del Consorcio. Para llevar a cabo la gestión del personal que atienda dicho Consorcio, las distintas Administraciones Públicas podrán adscribir personal al servicio del Consorcio. El personal del Consorcio se rige por el Convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía. Su financiación es anual con cargo a subvenciones del SEA que financia el 100 por cien de los gastos salariales del personal de estructura básica (los Directores) y un porcentaje de los gastos salariales del personal de estructura complementaria (Agentes Locales de Empleo) en función de los habitantes de los municipios en cuestión. El resto del porcentaje de gastos de este personal corresponde a los Ayuntamientos consorciados en función del número de habitantes. La concesión de estas ayudas está supeditada a la existencia de dotación presupuestaria. La financiación de estos Consorcios corre a cargo de recursos de la Junta de Andalucía, Unión Europea y Ministerio de Empleo y Seguridad Social y cada una de estas fuentes financia al personal de los Consorcios de manera que los Directores son retribuidos con cargo a los Recursos de la Junta de Andalucía y de la Unión Europea y los Agentes con cargo a recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Las subvenciones en 2012 se redujeron en un 85 por cien. El 2 de agosto de 2012 la presidenta de los Consorcios UTEDTL de Málaga comunica a los trabajadores la iniciación de un ERE extintivo por cese total de la actividad, convocándoles a una reunión para que elijan a los representantes que, de acuerdo con el art. 41. 4 ET , han de negociar. Advertida por el la presidenta del Comité de empresa de la existencia del mismo y de la legitimidad para negociar el citado ERE, el 29 de agosto la presidente de los Consorcios de Málaga comunica al comité la iniciación del citado Expediente. En los hechos se da cuenta de las reuniones celebradas, la documentación aportada y que la extinción de los contratos se produjo el 30 de septiembre de 2012.
La Sala IV resuelve la nulidad de los despidos por entender que el Expediente de regulación de empleo en cuestión tiene como único fin eludir la aplicación del art. 8 y la Disposición Adicional Cuarta . 1 de la Ley 1/2011 de 17-febrero (BOJA nº 36, de 21-febrero), de reordenación del sector público de Andalucía y la Disposición Adicional Segunda de Decreto 96/2011, de 19-abril (BOJA nº 83, de 29-abril). Todas estas previsiones, de una u otra manera, establecen la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en todas las relaciones jurídicas del personal de los Consorcios en cuestión en caso de extinción o disolución de los mismos.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
En atención a la Jurisprudencia expuesta procede la inadmisión del presente recurso. Ciertamente en ambos casos se despide por causas económicas al personal de entidades de carácter público pero, al margen de las diferencias entre una empresa pública y un consorcio, no puede considerarse que las disposiciones legales y reglamentarias sobre reordenación del sector público de Andalucía, analizadas en la sentencia de contraste, tengan la misma eficacia que un convenio colectivo de empresa. En este sentido, en la sentencia de contraste, las citadas previsiones legales y reglamentarias vinculan a todo el servicio público andaluz y establecen la obligación de subrogación por parte del Servicio Andaluz de Empleo en las relaciones laborales de los Consorcios UTEDTL. Sin embargo, en la sentencia recurrida, el Convenio colectivo se aplica únicamente al personal de la empresa EMPROVIMA y la previsión subrogatoria no puede desplegar eficacia frente a terceros no negociadores del Convenio. En consecuencia, son los fundamentos de ambas sentencias los que no gozan de la similitud necesaria para admitir el recurso.
El segundo motivo del recurso cuestiona que el despido de la trabajadora, producido un año después de un expediente de regulación de empleo, pueda justificarse sobre la base de los datos económicos que motivaron el citado ERE a los que se ha añadido los datos del período comprendido entre dicho expediente y el despido individual. Invoca de contraste la STSJ Cantabria de 3 de octubre de 2013, Rec. 559/13 , en la que el despido del trabajador se declara improcedente, sobre la base de que el trabajador debió ser incluido en el ERE de la empresa y que su extinción apenas aporta elementos nuevos respecto de los consignados en las comunicaciones individuales tras el ERE producidas un mes antes. El relato fáctico de la sentencia de contraste da cuenta de un trabajador que solicita el reingreso en su anterior empresa, SODERCAN, tras ser despedido por causas económicas en la que prestaba servicios, EMCANTA. Una y otra empresa son de carácter público. El despido de EMCANTA fue preavisado el 16 de octubre de 2012 con efectos de 31 de octubre. Se daba la circunstancia de que el trabajador había firmado un acuerdo de suspensión con reserva de puesto en SODERCAN. Y tras ser despedido en EMCANTA, solicitó el reingreso en SODERCAN el 25 de octubre de 2012. El 31 de octubre de 2012 SODERCAN le remite comunicación de despido por razones objetivas con efectos ese mismo día. En la comunicación revela las causas económicas que han motivado un reciente expediente de regulación de empleo y que son las misas que ha justificado la empresa EMCANTA, por estar sometidas ambas a la reestructuración del sector público empresarial de la Comunidad Autónoma de Cantabria. En dicha comunicación se incorporan los resultados económicos provisionales, a fecha de septiembre de 2012. La sentencia entiende que dichos datos no constituyen un elemento nuevo dentro de la situación económica ya examinada y considera que, en la medida en la que el trabajador no era un excedente al uso, pues no ostentaba un mero derecho de reingreso "expectante", sino que su puesto integraba la plantilla, su puesto de trabajo debió ser considerado por la empresa dentro de los que era necesario amortizar en el ERE. Al no proceder de esta forma, entiende que el despido del trabajador, producido apenas un mes después de la expiración del plazo previsto para los despidos acordados en el ERE, es improcedente.
El motivo debe correr la misma suerte que el anterior pues no pueden apreciarse las similitudes exigidas en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En la sentencia recurrida el despido se produce un año después del Expediente de Regulación de Empleo y en la comunicación se hace referencia a las pérdidas del año 2014, además de las de los anteriores. En la de contraste, en cambio, la extinción se produce un mes después del Expediente de Regulación de Empleo y con referencia únicamente a datos provisionales añadidos a los obrantes en las comunicaciones individuales de extinción tras el ERE. Es más, la sentencia de contraste declara la improcedencia del despido porque el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador debió haberse incluido entre los amortizados en el ERE y no tanto, como indica la recurrente, como consecuencia de una falta de justificación adicional respecto de dichos despidos.
Las precedentes consideraciones, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se insiste en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de julio de 2016 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Gema , con la asistencia letrada D. José Podadera Valenzuela, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 1919/2015 , interpuesto por Dª Gema y la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Málaga de fecha 2 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 79/2015 seguido a instancia de Dª Gema contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, EMPRESA PÚBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
