ATS, 27 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 231/13 seguido a instancia de Dª Emma contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE), sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 7 de mayo de 2015 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la demandante y desestimaba el interpuesto por el SAE y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Miguel Milán Criado, en nombre y representación de Dª Emma , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 12 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 7 de mayo de 2015, R. Supl. 349/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo, y estimó parcialmente el recurso de la trabajadora, frente a la sentencia de instancia, dictada en materia de despido, desestimando la pretensión de la trabajadora de que el despido sea declarado nulo, en vez de improcedente, y acogiendo el pronunciamiento en lo que se refiere a la solicitud de aumento de la cuantía de la indemnización.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora, frente al Servicio Andaluz de Empleo, y declaró la improcedencia del despido de aquella.

La actora ha venido prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), con la categoría de Titulado de Grado Medio, Grupo II, desde el 6-10- 2008, con destino en el Centro de Empleo de Almería-Periferia a fin de desarrollar las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros BOE de 5 de julio. Dichos contratos fueron objeto de varias prórrogas sucesivas de un año de duración, excepto la última que fue de 6-10-2012 a 31-12-12, siéndole notificado el 27- 11-2012 por el SAE la finalización del contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo el 31-12-2012.

En dicha comunicación se justificaba la medida manifestando que el artículo 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31/12/2012 y que el día 31/12/2012 finalizó la relación laboral con la actora, en la se indicaba que la extinción del contrato temporal se producía ex lege al extinguirse la cobertura normativa. Consta que el SAE procedió al refuerzo de las oficinas de empleo con la contratación inicial de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de oficinas del Servicio Andaluz de Empleo.

En los hechos probados de la sentencia recurrida consta que la trabajadora, durante los años que ha trabajador para el SAE, ha venido realizando funciones de apoyo en horario de mañana y tarde, desarrollando las mismas funciones que el resto del personal funcionario o laboral de su oficina, con la misma categoría profesional, teniendo conexión a la red informática, como el resto del personal, sin existir diferencia alguna entre los distintos compañeros que prestaban sus servicios en el Centro de Empleo de Almería Periferia, al que estaba adscrito la actora.

La trabajadora plantea demanda por despido, solicitando el reconocimiento del fraude en la contratación temporal, al no cumplir las exigencias legales, añadiendo que no existe causa legal para poner fin a su contrato indefinido al no reunir los requisitos elementales que pudieran justificar su temporalidad, además de haber realizado una actividad, durante su vigencia, que es la que normalmente realiza cualquier empleado fijo del SAE en una oficina o centro de empleo, sin haber desarrollado programa específico alguno, ni las actuaciones 1.b) y c) del art. 17 del RDL 13/2010 .

La sentencia de suplicación, ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 7 de mayo de 2015 (R. Supl. 349/2015 ), desestima el recurso del Servicio Andaluz de Empleo y estima parcialmente el de la trabajadora, para ratificar finalmente la improcedencia del despido, aumentando la cuantía de la indemnización. La Sala, siguiendo su criterio establecido en sentencias previas sobre supuestos idénticos y en el que se planteaban las mismas pretensiones, alcanza la conclusión de que el contrato inicialmente celebrado al amparo del RD-L 2/2008, de 18 de abril y el acuerdo del Consejo de Ministros de abril de 2008, no identificaba de forma clara, precisa y suficiente el objeto de la contratación, por lo que la misma devino fraudulenta debiendo calificarse la relación como indefinida por no ajustarse a derecho ab initio por falta de identificación precisa y clara del objeto del contrato que justificase tal contratación como de obra o servicio.

La Sala desestima la pretensión de la trabajadora de que se declarara nulo el despido, porque al estar en presencia de contratos temporales, los mismos no están comprendidos en el ámbito del precepto del Estatuto de los Trabajadores, porque se trata de contratos temporales celebrados con una causalidad precisa y donde el fraude de ley no se evidencia, por lo que la extinción del vínculo, normativamente contemplada, no puede considerase despido, Aunque en el presente caso, se conviene por el contrario que la contratación de la trabajadora devino fraudulenta, por lo que para la calificación de las contrataciones de los orientadores, ha de estarse al caso concreto, sin que por tanto quepa extender la consideración de fraudulentas a su totalidad, faltando los presupuestos fácticos que acrediten el carácter colectivo de la medida, más cuando a la Sala le constaba que los ceses en la provincia de Almería, se llevaron a cabo en junio de 2012, a diferencia de los restantes, relativos a la provincia de Jaén y de Granada, que por lo general fueron en diciembre, por lo que ha de confirmarse el despido en su improcedencia.

En el caso presente la Sala no observa la presencia del requisito numérico, necesario para apreciar el carácter colectivo del despido, sin que se tenga por cierto que todos los trabajadores contratados por el SAE (413), en virtud de las disposiciones legales referidas, fueran cesados simultáneamente o en el plazo de 90 días, al haberse analizado extinciones la misma Sala y otras, en la misma Comunidad Autónoma, en diferentes fechas y no comprendidas en los noventa días. Finalmente en cuanto al sustrato económico/ productivo/ organizativo, la Sala se inclina por la ausencia del requisito porque la decisión extintiva está acordada por una disposición normativa, la del art. 15 del RD Ley 13/2010 , en el que se contempla la temporalidad de la contratación y el momento de su extinción con independencia de razones económicas, productivas u organizativas, por lo que la conclusión temporal es consecuencia de la propia norma que posibilita su prórroga.

Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. El primero de ellos relativo su pretensión de que se declare la nulidad del despido por considerar que debería haberse tramitado por la vía del despido colectivo. El segundo motivo pretendiendo también que se declare la nulidad del despido porque nos encontramos ante contrataciones fraudulentas respecto de las cuales no cabe excluir del cómputo del art. 51 Estatuto de los Trabajadores , a ninguno de los trabajadores despedidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo. El tercer motivo, considera la equiparación de la situación de los contratos temporales, que finalmente devinieron indefinidos, a la de los interinos por vacante, a los que la referencial declara la nulidad del despido por no haberse seguido los trámites del art. 51 Estatuto de los Trabajadores .

Para el primer motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de febrero de 2015 (Rec. 3277/13) que con revocación de la de instancia declara la nulidad del despido de unos trabajadores , promotores de empleo del SAE, de fecha 31/12/2012 .

El presente recurso carece de contenido casacional al haber resuelto la sentencia recurrida de conformidad con el criterio de esta Sala IV contenido en las sentencias SSTS del Pleno, de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ) y 14/9/2015, Rec. 2272/14 . Estas sentencias partiendo de la ausencia de justificación de la temporalidad y el fraude en la contratación temporal, declaró la improcedencia del cese, rechazando la pretensión de nulidad del despido. Al efecto se argumenta que "De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos - según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término - con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados".

Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de mayo de 2013 (rec. 256/13 ) que declara la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. La actora ha venido prestando servicios para la demandada -FUNDACIÓN CANARIA PARA EL FOMENTO DEL TRABAJO (FUNCATRA)- con la antigüedad de 3-8-2009, con categoría profesional de técnico de grado medio orientadora, en virtud de dos contratos por obra o servicio determinado que tenían por objeto el desarrollo del Plan Extraordinario Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (PEMO). Según comunicado personal de Pemo I y Pemo II de fecha 27-1-2012 se notifica a la actora, desde la Gerencia de la Fundación, la finalización de las encomiendas a fecha 31-3-3012. FUNCATRA es una fundación creada por el Gobierno de Canarias y con la que el Servicio Canario de Empleo suscribió un Convenio Marco de colaboración para la prestación de determinados servicios. Por resoluciones del Presidente de Servicio Canario de Empleo se han ido concediendo desde el año 2008 aportaciones dinerarias para la gestión del servicio de orientación del plan extraordinario de medidas de orientación, formación e inserción profesional. Y ello hasta que por resolución de 6-2-2012 se concede a la demandada una prórroga para la ejecución del citado proyecto, extensible hasta el 31-3-2012. La ley 35/2010 autorizó al Gobierno para que, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, aprobara una nueva prórroga hasta el 31-12-2012 del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral. La Sala de suplicación declara la nulidad del despido. Se funda esta decisión en pronunciamientos anteriores de la misma Sala, señalando que la obra o servicio no estaba finalizada, por lo que el supuesto contrato temporal no podía ser extinguido, toda vez que el plan extraordinario estaba prorrogado hasta 2012, constando que con posterioridad al despido fueron nombrados nuevos Orientadores y Promotores para el desarrollo de las tareas que venía efectuando FUNCATRA. Asimismo, la sala sentenciadora señala que la demandada no puede acudir a la contratación temporal, al tratarse de una actividad habitual y permanente, por lo que debió acudir a la contratación indefinida. Sentado lo anterior y al haber extinguido FUNCATRA de manera coetánea los contratos de los 112 orientadores adscritos al PEMO, debió seguir los trámites del despido colectivo, la extinción contractual debe ser calificada como nula, y justificando el signo de esta decisión en relación a aquellas decisiones que declararon la improcedencia de los despidos.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente puesto que los hechos acreditados no guardan la necesaria identidad a pesar de las evidentes semejanzas. Por otra parte, ambas aplican la misma doctrina a los efectos de determinar la existencia del despido colectivo, en interpretación del art 51 Estatuto de los Trabajadores y que requiere la concurrencia de tres elementos: El elemento numérico -número de trabajadores afectados-, el temporal -en un período de 90 días- y el causal -causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pues bien, en la sentencia de contraste, el número de extinciones acordadas por FUNCATRA de manera coetánea al despido del demandante ha sido de 112, lo que lleva a estimar la concurrencia de los elementos numérico y temporal. Además, aunque la causa extintiva formalmente invocada por la Fundación fue la finalización del servicio cuya ejecución constituía el objeto de dichos contratos temporales, no lo es menos que las indicadas contrataciones fueron concertadas en fraude de ley, habiendo obedecido realmente su extinción a la pérdida de la subvención por parte del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) que constituía la fuente de financiación de tales contrataciones, lo que lleva a considerar la existencia de causa objetiva de extinción contractual. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se tuvo por cierto que todos los trabajadores contratados por el SAE (413), en virtud de las disposiciones legales referidas, hubieran sido cesados simultáneamente o en el plazo de 90 días, al haberse analizado extinciones la misma Sala y otras, en la misma Comunidad Autónoma, en diferentes fechas y no comprendidas en los noventa días.

En el tercer motivo insiste en la nulidad del despido, dada la equiparación de los contratos indefinidos a los interinos por vacante, debiendo computar todos ellos a los efectos del art 51 Estatuto de los Trabajadores .

Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (Rec. 1873/13 ). Dicha resolución reitera doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, Pleno, 24/6/2014, RC 217/2013 , que con rectificación de la doctrina tradicional, declara que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos y debe acudirse al procedimiento de los artículos 51 y 52-c) Estatuto de los Trabajadores, en aplicación de la Disp. Adicional 20ª Estatuto de los Trabajadores . La equiparación entre unos y otros y con independencia de que se considere producida la conversión del contrato temporal inicial en uno de carácter indefinido no fijo, conduce al mismo resultado, puesto que tanto en uno como en otro caso, la Administración Pública, que pretenda extinguir los contratos de trabajo de su personal laboral no fijo antes de la cobertura ordinaria de la plaza ocupada, deberá acudir a la vía indicada, es decir, canalizando su decisión conforme a los mecanismos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, sin que sea admisible causa de resolución contractual ajena a las previstas legalmente. En el caso, se declaró improcedente el despido por el que accionaba la trabajadora, que había prestado servicios para la entidad demandada -Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León- desde el 18/08/08 bajo el amparo de contrato de interinidad por vacante y que fue cesada a virtud de comunicación oficial efectuada el 07/08/12, por amortización del puesto de trabajo a consecuencia de modificación de la RPT.

No existe la contradicción pues no hay fallos contradictorios: Ambas resoluciones, califican el cese de los trabajadores demandantes de improcedente. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar en relación con esta cuestión la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 .

Por providencia de 12 de abril de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y posible falta de contenido casacional.

La parte recurrente, en su escrito de 4 de mayo de 2016, manifiesta que reitera su criterio respecto de los motivos segundo y tercero de su recurso, entendiendo que concurren en ambos las identidades que requiere la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo contradictorias las resoluciones que se comparan.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.