STS 754/2016, 20 de Septiembre de 2016

Con fecha 24 de febrero 2014 el Juzgado de lo Social nº 4 de la Coruña dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: « 1º .- La parte demandante prestó servicios para la empresa Galicia Saudade, S.L. con la antigüedad de 2-3-2009, y correspondiéndole un salario mensual de 1.064,83 euros al mes (con prorrateo de pagas extraordinarias), y con la categoría de auxiliar de ayuda al domicilio (hechos admitidos y art. 91.2 LRJS respecto de Galicia Saudade).

2. - La demandante trabajaba para la demandada en el servicio de ayuda a domicilio en el Concello de Sada cuya contrata tenía adjudicada la empresa Galicia Saudade, quien había sido elegida como empresa adjudicataria de dicho servicio el 16-3-11, habiendo por ello subrogado a la trabajadora accionante quien ya prestaba ese mismo servicio por cuenta de la anterior adjudicataria del servicio Bogar. Asistencia, S.L. (hechos admitidos y documental aportada por el Concello de Sada que acredita tales extremos, especialmente doc. n° 1). Ante diversos incumplimientos contractuales de la empresa adjudicataria (Galicia Saudade) del servicio de ayuda al domicilio en el Concello de Sada -hechos admitidos y art. 91.2 LRJS -, el Ayuntamiento de Sada resolvió dicho contrato en fecha de 19-10-12 después de tramitar el correspondiente expediente de resolución de contrato de servicios de ayuda en el hogar (doc. n° 2 de los aportados por el Concello demandado). Se acordó por el Concello, a consecuencia de dicha resolución contractual, incautar la garantía prestada por dicha empresa para responder de los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento al Concello, y se fijó tal indemnización en la suma de 1.620,58 euros (doc. n° 4 de los aportados por el ayuntamiento de Sada). Los trabajadores de Galicia Saudade que prestaban el servicio de ayuda al domicilio o en el hogar en el Concello de Sada convocaron una huelga indefinida a partir del 29-9-12 ante el incumplimiento de dicha empresa de sus obligaciones de pago de los salarios adeudados (hechos admitidos y 91.2 LJS, y doc. n° 7. a) de los aportados por el concello). Ante esa comunicación de convocatoria de huelga indefinida de los trabajadores de la empresa adjudicataria del servicio -entre ellos la demandante- y mientras se tramitaba la resolución del contrato con la empresa Galicia Saudade ante sus incumplimientos contractuales, el Concello le encargó la prestación de los servicios de asistencia al hogar en dicho ayuntamiento a la empresa Bogar Asistencia, S.L. con carácter urgente, temporal y excepcional, teniendo en cuenta que esta empresa había quedado en segundo lugar en la licitación del servicio que nos ocupa y haber sido la anterior adjudicataria del servicio antes que Galicia Saudade (doc. n° 7 del ayuntamiento demandado). Los trabajadores de Galicia Saudade pusieron fin a la huelga el día 11-11-2012. Al día siguiente, al reintegrarse a sus puestos de trabajo, comprobaron como el servicio de ayuda al domicilio en el Concello de Sada estaba siendo prestado por personal de la empresa de Bogar -hechos no controvertidos-. Se ha contratado de forma verbal por el Ayuntamiento de Sada y la empresa Bogar Asistencia que esta empresa continuaría prestando con carácter temporal, urgente y excepcional dicho servicio de ayuda en el domicilio para proteger los intereses de las personas usuarias y beneficiarias de dicho servicio en tanto en cuanto no se produzca la definitiva adjudicación de este servicio a una nueva empresa a través del procedimiento establecido. Dicho contrato se fue renovando por periodos quincenales (doc n° 3 a 19 de los aportados por la empresa Bogar Asistencia, S.L.) Se instruyó por el Ayuntamiento de Sada un nuevo expediente urgente para la adjudicación del servicio de ayuda en el domicilio -pliego de cláusulas administrativas aprobado el 27-11-2012- que quedó desierto en fecha de 14-3-13 (doc. n° 5, 7 y 8 de los aportados por el Ayuntamiento de Sada). Se inició un nuevo expediente de contratación de procedimiento abierto en la modalidad de concierto de los servicios de ayuda en el hogar en el Concello de Sada, para la adjudicación de dicho servicio que en la actualidad ha terminado con la adjudicación del servicio a la empresa codemandada Centro Clínico Ribadeo, S.L. en fecha de 10-10-2013, firmándose el contrato con el Concello el 23-10-2013, y comenzando a prestar el servicio adjudicado el día 15-11-2013 - acuerdo de Junta de Gobierno local de fecha de 14-3-13- (doc. n° 8, 9 y 11 del Concello de Sada y doc. n° 16, así como hechos admitidos por la propia adjudicataria del servicio Centro Clínico Ribadeo). El Ayuntamiento de Sada, en el Pliego de de Cláusulas administrativas para la contratación a través de procedimiento urgente para la adjudicación de la gestión del servicio de ayuda en el hogar, de fecha de 27-11-2012, incluyó la información del anterior adjudicatario del servicio -Galicia Saudade- respecto del personal a subrogar en cumplimiento del convenio de aplicación, entre la que se encontraba la demandante -doc. n° 6 de los aportados por el Concello-. El Ayuntamiento de Sada, en el Pliego de Cláusulas administrativas para la contratación a través de procedimiento abierto para la adjudicación de la gestión del servicio de ayuda en el hogar, cuya elaboración se acordó en providencia del Sr. Alcalde de Sada de fecha de 11-4-2013 y cuya aprobación se realizó el 11-7-2013 -doc. n° 8 y 9 de los aportados por el Concello demandado- incluyó la información del anterior adjudicatario del servicio -Galicia Saudade- respecto del personal a subrogar en cumplimiento del convenio de aplicación, entre la que se encontraba la demandante -reconocimiento expreso del Concello a pregunta concreta de este juzgador, hecho no controvertido por las partes, doc. n° 22 aportado por Bogar, y Pliego de Cláusulas administrativas aportado por la actora como doc. 9, en especial, anexo 1-. El Concello de Sada, además, en dicho Pliego de cláusulas administrativas, señalaba expresamente que "en relación con la posible subrogación del personal según el convenio colectivo del sector, se informa a los Sres. Licitadores de lo siguiente: 1.- la empresa Galicia Saudade, S.L. (Xentes), que prestaba el servicio, se le rescindió el contrato en fecha de 19-10-2012. El listado del personal facilitado por dicha empresa es el siguiente (...)" y a continuación se contiene el listado de trabajadores que prestaban el servicio de ayuda a domicilio en el ayuntamiento de Sada, con indicación de DNI, fecha de nacimiento, n° de afiliación, función, tipo de contrato de trabajo, porcentaje de jornadas y fecha de antigüedad de cada trabajador. También se informa a los Sres. Licitadores que "respecto de la situación e incidencias del personal de esta empresa - Galicia Saudade- que se encuentra en vía judicial, pueden consultar con el abogado D. Miguel Torres Jack, telf. 981121408". El propio Ayuntamiento de Sada comunica a los Sres. Licitadores, en el n° 2 de dicho anexo, que "excepcionalmente de forma temporal y dado la peculiaridad de los usuarios, y en tanto no se realiza adjudicación del servicio, la empresa Bogar Asistencia atiende el servicio" facilitando a continuación un listado sin nombres y simplemente con la indicación del tipo de contrato, jornada y antigüedad del personal utilizado por Bogar para prestar dicho servicio. Centro Clínico Ribadeo ha contratado al personal que Bogar empleó en la prestación de servicio de ayuda a domicilio del Ayuntamiento de Sada durante el tiempo en que lo hizo con carácter temporal y urgente en tanto no se designaba nueva empresa adjudicataria de tal servicio y no subrogó a ningún trabajador de los que se recogían en la lista recogida por el propio Concello de Sada en el Pliego de Cláusulas administrativas para la gestión del Servicio Público de ayuda en el hogar.

3. - La demandante ha sido despedida por la empresa demandada con efectos de 22 de noviembre de 2012, por razón de causa objetiva -hechos no discutidos-. La papeleta de conciliación previa a este procedimiento judicial fue presentada en fecha de 15-11-2012 ante el SMAC. El acto de conciliación se celebró el día 5- 12-12.

4. - El día 5 de diciembre de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación sin avenencia con las empresas demandadas. Una vez ampliada la demanda frente a la administración, se formuló reclamación administrativa previa que fue rechazada por ésta. Una vez conocido por la demandante que existe nuevo adjudicatario de la prestación de servicios de ayuda a domicilio en el Concello de Sada, amplió su demanda contra dicha entidad Centro Clínico Ribadeo, S.L. - documental que obra en actuaciones, ampliación de demanda de fecha de 17-10-2013-.»

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: « 1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Constanza frente a la empresa Centro Clínico Ribadeo, S.L. y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían según su contrato de trabajo en el momento en que se rescindió el contrato de ayuda al domicilio en el ayuntamiento de Sada a la empresa Galicia Saudade, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2. - La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: -En concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 6.938,30 euros. -En concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 35,49 euros €/día.

3. - DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Constanza frente a Bogar Asistencia, S.L., Ayuntamiento de Sada y frente a Galicia Saudade, S.L., y les absuelvo de todos los pedimentos formulados frente a ellos.

4. - El FOGASA y la administración concursal de Galicia Saudade, S.L. han de pasar por lo decidido en la presente resolución».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Centro Clínico Ribadeo SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Centro Clínico Ribadeo SL contra la sentencia de fecha 24-2-2012 (SIC), dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 414/2013 sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Y estimando la demanda formulada por Dña. Constanza , y declarado su despido improcedente condenamos solidariamente a la empresa Bogar Asistencia SL, a que previa opción en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor a su puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 6.938,30 € euros, así como al pago de los salarios de trámite a razón de 35,49 euros por día, si opta por la readmisión. Imponiendo al recurrente Centro Clínico Ribadeo S.L. las costas del recurso, por importe 550 € en concepto de honorarios del letrado impugnante. Dese al depósito efectuado para recurrir el destino legal, una vez firme esta resolución».

Por la representación de CENTRO CLÍNICO RIBADEO SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 9 de diciembre de 2014.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2014 (rollo 1977/2014 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La mercantil CENTRO MÉDICO RIBADEO, S.L. recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de octubre de 2014 , que, como se ha indicado en los antecedentes, confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de A Coruña, que la condenaba a las consecuencias derivadas de la calificación de improcedencia del despido de la actora.

2. La empresa recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de septiembre de 2014 (rollo 1977/2014 ).

3. Concurre entre ambas sentencias el requisito de la contradicción en los términos que exige el art. 219.1 LRJS , tal como informa el Ministerio Fiscal.

   En ambos casos se trata de trabajadoras de la misma empresa que fueron despedidas en la misma fecha y alegando los mismos motivos. Pese a esa identidad, las sentencias comparadas han llegado a resultados opuestos, pues, mientras la sentencia recurrida confirmó íntegramente la de instancia que había declarado el despido improcedente y condenado a la ahora recurrente, Centro Clínico Ribadeo S.L., la sentencia referencial desestima el recurso de la actora contra la sentencia de instancia que había estimado su demanda y que declarando nulo el despido, había absuelto a la mercantil, hoy recurrente, Centro Clínico Ribadeo S.L., condenando a la empresa para la que inicialmente había prestado servicios la actora (Galicia Saudade, S.L.). La absolución de esta empresa se fundamentó en el hecho de que no podía operar la subrogación, por un lado, porque su antecesora no se había subrogado en la posición de la empleadora de la trabajadora y, sobre todo, en el dato de que el contrato de trabajo de la actora se había extinguido en fecha 22 de noviembre de 2012 y la recurrente se había hecho cargo del servicio el 23 de octubre de 2013, casi un año después, por lo que al no encontrarse viva la relación laboral en ese momento no se podía producir la pretendida subrogación.

4. Así pues, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos respecto de la cuestión objeto del presente recurso que se limita a la responsabilidad de Centro Clínico Ribadeo S.L. en el despido de la trabajadora actora en el presente procedimiento.

1. Acreditada y concretada en los términos señalados la contradicción, la recurrente denuncia la infracción del artículo 15 del Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia, con invocación asimismo del art. 44 ET y de distinta jurisprudencia sobre el mismo.

Para la parte recurrente la sentencia combatida aplica indebidamente el citado precepto convencional puesto que en el mismo sólo se establece la subrogación del personal que esté en activo en el momento de producirse la transmisión de la contrata. Igualmente, entiende que se infringe la jurisprudencia de la Sala que exige, para que el contrato pueda ser subrogado, que el mismo esté vigente.

2. Esta Sala ha resuelto la cuestión, respecto de la misma mercantil sobre el mismo asunto y con la misma sentencia de contraste en las tres STS/4ª/Pleno de 27 abril 2016 (rcud. 329/2016, 335/2015 y 336/2015) y razones de seguridad jurídica nos llevan a ofrecer idéntica solución al presente caso.

3. Hemos entendido que la secuencia de hechos acaecidos -de los que queda constancia en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que, no atacados, han quedado reproducidos- destacan las siguientes apreciaciones: a) por un lado, entre la resolución unilateral de la contrata por el Ayuntamiento de Sada, ocurrida el 20 de octubre de 2012, que comportó la pérdida del servicio por parte de Galicia Saudade S.L. y la asunción del mismo servicio por Centro Clínico Ribadeo S.L. transcurrieron más de doce meses, período durante el cual la prestación de la contrata se llevó a cabo por la entidad Bogar Asistencia S.L. con sus propios trabajadores; b) de otro lado, entre el despido de la actora y la asunción del contrato por parte de Centro Clínico Ribadeo, S.L. transcurrieron más de diez meses.

   Para esta Sala IV, " a los efectos del art. 15 del Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio de Galicia , la empresa Galicia Saudade, S.L. (empleadora de la trabajadora despedida) no tiene el carácter de "contratista saliente" respecto de la actual recurrente centro Clínico Ribadeo, S.L. que asumió la contrata y los trabajadores de la verdadera empresa saliente -Bogar Asistencia S.L.- que fue quien dejó de prestar los servicios objeto de la contrata cuando de ellos se hizo cargo la recurrente ". La actora que había sido despedida por Galicia Saudade S.L., once meses antes y no había sido asumida por la empresa Bogar Asistencia, S.L. que se hizo cargo de la contrata, en claro incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable, actuación que equivale también al despido.

4. Hemos sostenido que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste.

   Para ello recordábamos que constituye doctrina reiterada de la Sala que quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET aquellos supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales.

   Ahora bien, añadíamos que también es doctrina jurisprudencial de este Tribunal la que entiende que, cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, los efectos subrogatorios de la sucesión empresarial se producen aunque no se den los requisitos que legalmente la determinan. Se trata de una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan.

5. Partiendo de estas premisas doctrinales, poníamos de relieve que el art. 15 del Convenio " impone como requisitos para que opere la subrogación el cumplimiento de ciertas exigencias de carácter formal, tales como la entrega de listado de trabajadores afectos a la prestación del servicio, de la documentación sobre Seguridad Social y otras que no constan cumplidas en este caso, aunque sobre tal cuestión ni se discutió en la instancia, ni en la suplicación. Lo relevante, a los presentes efectos, es que el citado precepto convencional establece que al término de la concesión de una contrata, las personas trabajadoras de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritas a la nueva titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones siempre que se dé alguno de los supuestos que allí se enumeran y que comprenden, entre otros, a las personas trabajadoras en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de 4 meses, sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo ".

   Para esta Sala no hay duda de que la norma convencional busca " favorecer la continuidad de los trabajadores en sus puestos de trabajo, con independencia de la finalización del encargo por la empresa saliente y la asunción del mismo por la entrante y, por ello, contiene varias previsiones tendentes a facilitar la subrogación impuesta. Incluso contiene el mencionado artículo del Convenio una previsión -en su apartado nueve- que mantiene el derecho a ser subrogados a los trabajadores despedidos como consecuencia de la suspensión del servicio por parte de la comitente, si probaran que el servicio fue reanudado por la misma o por otra empresa dentro de los 6 meses siguientes a la citada suspensión ".

6. Pues bien, la identidad del caso es absoluta con aquellos supuestos y tampoco se cumplen aquí las exigencias del convenio.

   No hay una finalización de servicios por parte de la empresa saliente que, sin solución de continuidad, hubiera dado paso a la empresa entrante, de quien se pretende que se subrogue en la posición empresarial de aquélla.

   Además, igual que entonces apreciábamos respecto de las trabajadoras afectadas en aquellos casos, el contrato de la actora se hallaba extinguido antes de que la recurrente se hiciese cargo de la contrata, lo que impide considerar que la actora se encontrase en activo en aquél momento.

   Como señalábamos, " es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio. El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que "los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso" y el art. 44 ET dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, pues sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva, ya que resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida. El artículo 44 no impide, por tanto, el juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es, por tanto, una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambio de titularidad ".

7. En suma, dado que la demandante había visto extinguido su contrato de trabajo, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art. 44 ET , pues lo que este precepto supone es que el cambio de titularidad de una empresa no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la que ya se hubiera extinguido.

   Por la misma razón no puede aplicarse el art. 15 del referido convenio colectivo puesto que la relación laboral no estaba vigente, ni la trabajadora en activo, en el momento en el que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo.

1. Como también tuvimos que indicar en los supuestos precedentes, los estrechos cauces por los que discurre el extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina comportan que el pronunciamiento de la Sala deba limitarse a la estimación de lo interesado por la entidad recurrente, Centro Clínico Ribadeo, S.L.; esto es su absolución.

Ello implica casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de estimar el recurso de suplicación de Centro Clínico Ribadeo y absolverla de los pedimentos que contra ella se dirigían, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida que no han sido cuestionados ni por la actora ni por las empresas codemandadas.

2. De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre costas, procede la devolución depósitos constituidos y que se dé a la consignación el destino legal.