ATS, 14 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 613/13 seguido a instancia de Dª Camino , Dª Celia , Dª Delfina , Enma , Felicidad , Graciela y Joaquina contra DAYFER, S.L., su Administradora concursal ADV CONCURSAL Y PERICIAL, S.L.P., NARVHAL GLOBAL TRADER, S.L., PRAGMA GESTIÓN DE PROYECTOS, S.A., NARWHAL BOATS, S.L., Luz y D. Desiderio , con citación de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la demanda contra la empresa Dayfer, S.L. y absolvía a NARVHAL GLOBAL TRADER, S.L., PRAGMA GESTIÓN DE PROYECTOS, S.A., NARWHAL BOATS, S.L., Luz y D. Desiderio .

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 22 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 6 de agosto de 2015 se formalizó por el Letrado D. Álvaro Hinrichs Álvarez en nombre y representación de Dª Camino , Dª Celia , Dª Delfina , Dª Enma , Dª Felicidad , Dª Graciela y Dª Joaquina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de junio de 2015 (Rec 835/15 ) confirma la dictada en la instancia que ha estimado la demanda de despido, y declara extinguidas las relaciones laborales a fecha de esa resolución y condena a la empresa DAYFER S.L al abono de las cantidades que fija para cada demandante en concepto de indemnización, absolviendo al resto de empresas demandadas.

Las trabajadoras han venido prestando servicios para la empresa DAYFER S.L que tiene como objeto social la fabricación de productos de plástico. Inició periodo de consultas para ERE extintivo el 20/03/13, que finalizó sin acuerdo por acta de 17/04/13. En base al mismo remitió carta de despido a las hoy demandantes, de idéntico contenido, por causas objetivas, económicas y productivas con efectos de 30/04/13, fijando el importe de la correspondiente indemnización pero alegando imposibilidad de su abono. Las pérdidas de la mercantil ascendían a 227.291,88 euros. Dayfer fue declarada en situación de concurso el 07/06/13, encontrándose en la actualidad en fase de liquidación. Por sentencia de 23/05/2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Pontevedra declaró culpable el concurso de DAYFER S.L.y a los administradores responsables. Por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 26/11/2013 se autorizó la venta de la unidad productiva e inmovilizado de DAYFER, aprobándose el plan de liquidación de la Administración concursal en el que se contemplaba la subrogación de todos los contratos de trabajo, pero se indicaba expresamente que no se producía sucesión de empresa a efectos de responsabilidad laboral, de Seguridad Social, tributaria, ni subrogación del adquirente en los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, de conformidad con el art. 149.2 de la Ley Concursal . Los trabajadores no impugnaron el auto. Dicha unidad productiva fue adquirida por escritura pública de 5/12/2013 por NARWHAL BOATS.

La sentencia de instancia declara extinguida la relación laboral con condena exclusiva de Dayfer al abono de las indemnizaciones, rechazando la responsabilidad solidaria del resto de las codemandadas al entender que no se ha producido la sucesión empresarial, ex art 44 Estatuto de los trabajadores (ET ). En suplicación se discute la posible responsabilidad de la unidad productiva concursada dado que los demandantes mantienen que ha existido sucesión empresarial entre Dayfer S.L. y Narwhal Boats S.L. ex art 44 ET , con responsabilidad solidaria de la adquirente. La Sala de suplicación, con remisión a sentencia previa sobre la cuestión, destaca los términos del Auto de 26/11/13, aprobando el plan de liquidación de la Administración concursal respecto del cual no se formularon alegaciones por ninguno de los acreedores durante el período de 15 días en los que fue puesto de manifiesto; y llega a la conclusión que la transmisión de la unidad productiva de Dayfer S.L. no produce en ningún caso sucesión de empresa, a efectos de responsabilidad laboral, de Seguridad Social, tributaria, ni de asunción de cualquier otro pasivo de la concursada, tal como se reconoce en el plan de liquidación aprobado.

2. - Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina que articulan en tres motivos. El primero en cuanto a la extensión de responsabilidad solidaria a la empresa adquirente de la unidad productiva de la concursada por existencia de sucesión empresarial a efectos laborales, el segundo relativo a la competencia de la jurisdicción social para determinar la existencia de sucesión empresarial y el tercero respecto al devengo de salarios de tramitación por resultar imposible la readmisión.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - Para la primera cuestión invocan la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 27 de febrero de 2013 (Rec. 104/13 ), que revoca la dictada en la instancia y condena exclusivamente a la empresa Hierro Estilo y Taller a abonar determinadas cantidades relativas al resto de la indemnización de despido acordado en expediente concursal y que no fueron pagadas con cargo a la masa. Los actores habían prestado servicios para la empresa Arte y Forja Jaén S.L. (en adelante, Arte), declarada en concurso voluntario y reclaman de la empresa Hierro Estilo y Taller (en adelante, Hierro) la diferencia en concepto de indemnización por la extinción de su relación laboral con Arte, entre lo abonado por el FOGASA y lo pactado en el ERE, basándose en la existencia de sucesión empresarial, ex art 44 ET , que, por razones que no constan, no le fueron abonadas con cargo a la masa. La demanda se dirigió también contra el administrador de esa nueva empresa, así como contra la antigua empresa ARTE, contra su administrador concursal y contra Fogasa . La empresa Arte entró en situación de concurso de acreedores, en cuyo marco se acordó la extinción colectiva de los contratos de trabajo mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil, que aprobó el acuerdo contraído entre el Administrador Judicial y los representantes de los trabajadores, en virtud del cual los despedidos percibirían una indemnización de 25 días de salario por año de servicio, previéndose que el FOGASA pagaría la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio, como ha sucedido. En cuanto a los 5 días de salario por año de servicio restantes, en el acuerdo se decía que " los trabajadores asumen el compromiso expreso de dar traslado en modo fehaciente a la administración concursal del montante reconocido a fin de provisionar las diferencias que hayan de abonarse con cargo a la masa ". Tras la apertura de la fase de liquidación del concurso, en cuyo plan de liquidación, aprobado, se previó la "enajenación unitaria de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado", se presentó una única oferta de compra, que contempla prácticamente la adquisición global de los activos de la compañía, por parte del hermano del socio mayoritario y administrador único de Arte. La oferta fue aprobada por Auto de 26/10/2010 que quedó firme, realizándose a continuación la venta, sin que conste en qué fecha concreta. Consta que, tras esa venta directa al autor de la oferta, aparece un nuevo sujeto jurídico que continúa la actividad de la antigua empresa liquidada - empresa Hierro Estilo Taller, S.L.- y usa la misma marca comercial de la anterior, de la que también es administrador único aquel.

   La Sala fundamenta su decisión, de condena exclusiva a Hierro, en que el Juzgado de lo Mercantil no aprobó expresamente la compra de los activos por la nueva sociedad validando la condición del oferente adquirente de la empresa de no subrogarse en las obligaciones laborales de la empresa disuelta, pues se hizo por una persona física, el hermano del socio mayoritario y administrador único de la empresa disuelta, y además no lo hizo para la nueva sociedad que había constituido y funcionaba en el mismo sector en 2010, que es la que en realidad se ha hecho cargo de los activos, y porque dicha condición iría en contra de lo establecido en el art. 149, 2º de la Ley Concursal .

   De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues, aunque en ambas se reclaman las cantidades indemnizatorias basándose en la existencia de sucesión empresarial entre la que fue la empleadora y la mercantil que adquirió la unidad productiva en el marco de un proceso concursal, las situaciones fácticas son diferentes. Además, y con carácter principal resulta que los términos de los Autos aprobando el plan de liquidación de la Administración concursal no son homogéneos ni tampoco el proceso de adjudicación. En efecto, en la sentencia de contraste, tras acordarse la enajenación unitaria se presentó una única oferta de compra, que contempla prácticamente la adquisición global de los activos de la compañía, por parte de una persona física que era hermano del socio mayoritario y administrador único de la empresa concursada y que fue aprobada por Auto de 26/10/2010 que quedó firme, realizándose y tras esa venta directa al autor de la oferta, aparece un nuevo sujeto, la empresa Hierro, que continúa la actividad de la antigua empresa liquidada. Ahora bien, resulta que por el juzgado de lo mercantil no se validó la condición del oferente de no subrogarse en las obligaciones laborales de la empresa disuelta, valorándose, que dicha petición se hizo por la mencionada persona física para sí misma y no para la nueva sociedad que había constituido y funcionaba en el mismo sector en 2010, que es la que en realidad se ha hecho cargo de los activos. Se produjo una adquisición global de los activos de la compañía, por la nueva empresa, continuando ésta con la actividad de fabricación de muebles metálicos, y ofertando entre 6 y 9 puestos de trabajo, a antiguos trabajadores de la concursada, circunstancias que llevan a declarar la sucesión de empresa. Añade que el art. 149.2 de la Ley Concursal , implica que el adquirente de la empresa se exima sólo del abono de las indemnizaciones abonadas con cargo al Fogasa, pero no con respecto del resto de las indemnizaciones no satisfechas que constituyen ya un derecho adquirido por los trabajadores actores.

   Sin embargo, en el caso de autos, se analiza un supuesto singular en el que el Juzgado de lo Mercantil ha aprobado el plan de la administración concursal autorizando la venta a un tercero de la unidad productiva sin que la adjudicación produzca sucesión de empresa a efectos de responsabilidad laboral. Y frente al citado plan de liquidación no se formularon alegaciones por ninguno de los acreedores durante el plazo concedido. Además, los miembros del Comité de empresa de Dayfer S.L. mostraron por escrito su apoyo al mencionado plan y no consta que el auto dictado por el Juez del concurso hubiese sido recurrido. En este supuesto, y a diferencia de la sentencia de contraste, el juez del concurso expresamente ha excluido la subrogación empresarial y la resolución no ha sido impugnada. Y en la alegada se trataba de un supuesto en que, tras aprobarse por el Juzgado de lo mercantil la venta directa al autor de la oferta (una persona física), aparece posteriormente un nuevo sujeto jurídico -una sociedad mercantil- que es la que en realidad se hizo cargo de los activos y continuó la actividad de la antigua empresa liquidada, sin que exista exclusión de la subrogación.

3. - Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 (Rec 1573/13 ) que precisamente resuelve el recurso de casación unificadora interpuesto contra la anterior sentencia de contraste. En la alegada se analiza la excepción de incompetencia de jurisdicción al sostener la recurrente que la sentencia recurrida debería haber declarado su propia incompetencia jurisdiccional, por no tratarse de un asunto social sino mercantil. La Sala IV estima que sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social.

   La contradicción es inexistente, en primer lugar porque lo ahora suscitado se trata de una cuestión nueva, en cuanto que en ningún caso se pronuncia la sentencia recurrida sobre una posible excepción de incompetencia de jurisdicción.

   Es sabido que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   Por otra parte, no existen fallos contradictorios en relación con la específica cuestión planteada puesto que la recurrida se remite expresamente a la alegada, y es evidente que parte de la competencia del orden social para conocer de lo suscitado, sin que se plantee un específico debate sobre tal cuestión. Y la de contraste declara la competencia del orden social para determinar si se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) en el marco de un proceso concursal.

4. - Para el tercer motivo, con los salarios de tramitación, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de mayo de 2014 (Rec 1955/14 ).

   La sentencia de contraste trata de un despido que es declarado improcedente y es la propia sentencia del Juzgado la que, tras declarar la improcedencia del despido, declara extinguida la relación laboral entre las partes después de constatar la falta de actividad de la empresa, debatiéndose el derecho del trabajador a percibir salarios de tramitación. La Sala de suplicación argumenta que tras la reforma operada tanto por el RD 3/2012 como por la posterior ley 3/2012, que ha afectado al art 56 ET , los salarios de tramitación solo se devengan si el empresario opta por la readmisión y la opción se entiende hecha por la readmisión, cuando el empresario no la ejercita expresamente. En el presente caso es la propia sentencia la que declara extinguida la relación laboral entre las partes después de constatar la falta de actividad de la empresa. Concluye que el único supuesto en el que no se devengan salarios de tramitación cuando el despido es declarado improcedente es cuando el empresario opta por el abono de la indemnización. En caso de optar por la readmisión o esta es la consecuencia legal cuando no ejercita opción alguna, se devengan salarios de tramitación. Si en la propia sentencia se declara extinguida la relación laboral por imposibilidad de readmisión, la consecuencia no puede ser que el trabajador pierda su derecho a los salarios de trámite.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferente el alcance de los debates y la razón de decidir, poniéndose de relieve que en la sentencia recurrida no se analiza lo ahora planteado puesto que en el recurso de suplicación se pidió la declaración de existencia de sucesión empresarial respecto de todas aquellas deudas laborales no abonadas por el Fogasa y con extensión de dicha responsabilidad a las dos personas físicas codemandadas. La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido y dado que la readmisión es imposible por estar en fase de liquidación la demandada declara extinguidas las relaciones laborales de las demandadas, con condena al abono de la correspondiente indemnización. En el recurso de suplicación no se reclamó el abono de los salarios de tramitación, por lo que nos encontramos nuevamente ante el planteamiento de una cuestión nueva, lo que impide apreciar la contradicción.

   Es sabido que para que pueda ser apreciada la identidad, es necesario que además de haberse propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la misma cuestión, los debates sean homogéneos, la decisión se sustente en la estimación o desestimación de dicha cuestión y que aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Y esta exigencia no se cumple puesto que la sentencia de contraste decide sobre la posibilidad del devengo de salarios de tramitación en el supuesto de declarar extinguida la relación en la propia sentencia, en la recurrida dicha cuestión no es planteada, incumpliendo la jurisprudencia que señala que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. Por otra parte y en relación con el segundo motivo, la parte cuestiona la competencia de la jurisdicción social para determinar la existencia de sucesión empresarial, tal y como consta en el escrito de formalización.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.