ATS, 15 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 15 Septiembre 2016 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 631/2012 seguido a instancia de D. Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 4 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de octubre de 2015, se formalizó por el letrado D. Juan José Miranda Benito en nombre y representación de D. Aquilino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de mayo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Y, como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 4-5-2015 (R. 845/2014 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, en la que solicitaba el reconocimiento de su derecho a cobrar la pensión de jubilación que tiene reconocida con efectos desde el 4-12-2009, con las revalorizaciones o actualizaciones correspondientes, así como la condena de las Gestoras demandadas a pagar al actor las cantidades dejadas de percibir desde la fecha en que por el INSS se acordó suspender su pago o, subsidiariamente, desde la fecha en que solicitó la reanudación del mismo.
Consta que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social por resolución del INSS de 24-2- 2010, en cuantía del 112% de una base reguladora mensual de 2.655'94 € con efectos desde el 4-12-2009. El 30-7-2010, el actor solicitó el alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores para ejercer la actividad de ginecólogo desde el 1-8-2010; el 10-8-2010, solicitó el alta en el RETA con efectos de 1-8- 2010, para ejercer la actividad de médico (ginecología) por cuenta propia, que fue reconocida por la TGSS. El INSS, con efectos desde el 1-8-2010, acordó suspender al actor la pensión de jubilación por incompatibilidad con la realización de un trabajo por su parte. El actor inicio su actividad profesional como médico por cuenta propia el 30-10-1978 (incluido en suplicación).
Señala la Sala que la cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si el actor, que desde el 4-12-2009 tiene reconocida y viene percibiendo pensión de jubilación con cargo al RGSS (como consecuencia de la prestación de sus servicios para los servicios médicos de la Seguridad Social), tiene derecho a percibir tal pensión, a pesar de ejercer actividad como médico ginecólogo, en su consulta privada, habiendo solicitado el alta en el RETA, por causa de tal actividad el 30-7-2010, aunque había iniciado tal actividad en el año 1978. El Juzgador de instancia ha desestimado la demanda, al apreciar la incompatibilidad. De tal criterio discrepa el demandante, argumentando que el inicio de su actividad como médico por cuenta propia data del 30-10-1978, que nunca estuvo encuadrado en mutualidad alguna por el ejercicio de tal actividad y que no estaba obligado a darse de alta en el RETA por haber ejercido la misma con anterioridad al año 1995.
La Sala, tras partir de la incompatibilidad existente entre el percibo y la realización de un trabajo que da lugar a la inclusión en el campo de aplicación del Régimen General o alguno de los Regímenes Especiales, y referir la evolución de la normativa que considera de aplicación al caso, viene a concluir que la DA 15 de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, aludía tanto los médicos que ejercían otra actividad con anterioridad a 1995 como a los que lo hicieron después, la entrada en vigor de la Ley 27/2009, determinó la obligación de todos ellos de darse de alta en el RETA a partir del 1-1-2010 o la de incorporarse a una Mutualidad alternativa; como consecuencia de ello, a partir del 1-1-2010, los médicos con consulta privada que optaron por incorporarse a una mutualidad alternativa podían compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con el ejercicio de la medicina en consulta privada, al no estar esta segunda actividad incluida en el sistema de la Seguridad Social, a diferencia de los que optaron por el alta en el RETA, a los que afectaba la incompatibilidad que establece el art. 165.1 LGSS . Sin embargo, este trato diferenciado ya no es posible a partir de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados: así, será también aplicable con respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados que, al amparo de lo establecido en la DA 15 de la Ley 30/1995 , se hallen exonerados de la obligación de causar alta en el RETA, con independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de previsión social a las que la indicada disposición legal posibilita su actuación como alternativas al alta en el expresado régimen especial. Para concluir que el actor estaba obligado a optar entre causar alta en el RETA o a integrase en una Mutualidad alternativa a partir del 1-1-2010, aunque viniera desarrollando una actividad como médico en su consulta privada antes del año 1995, por lo que el alta en el RETA solicitada por el mismo es plenamente válida y ajustada a derecho, y que incurre en el régimen de incompatibilidad con el percibo de la pensión de jubilación que venía cobrando desde diciembre del 2009, a partir de la fecha en que optó por darse de alta en el RETA.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar que el mismo no tiene obligación de alta en el RETA ni de opción por Mutualidad alguna en virtud de la DA 15 Ley 30/1995 , y, en consecuencia, tiene derecho a percibir la pensión de jubilación que le había sido reconocida y su compatibilidad con la actividad privada por cuanta propia como profesional médico que ejerce con anterioridad a 1995.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 24-3-2003 (R. 2638/2002 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por el INSS y la TGSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor sobre incorporación al RETA.
En tal supuesto el actor el 11-11-1983, solicita el alta como Colegiado del Colegio Oficial de Médicos de León sin que conste que dicho colegio tuviera Mutualidad alternativa ni que hubiera solicitado su incorporación al RETA con anterioridad. Antes de 10-11-1995, ha ejercido la profesión de Médico especialista. El actor figura dado de alta en el IAE desde el 1-4-1998 al 31-12-2001, de forma ininterrumpida, como titular individual de la actividad de Médico especialista. El 24-7-2001 se constituye la Sociedad Mercantil Clínica Leonesa de Medicina Deportiva, S.L., en la que el actor figura como administrador y socio mayoritario y en calidad de tal solicita el 1-1-2002 el alta en RETA. El 22-2-2002 la TGSS procede a darle de alta en el RETA con fecha 1-1-1999.
En suplicación alegaban las Entidades Gestoras infracción de la DA 15 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , redactada según el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre . Lo que no es estimado. Señala la Sala que el actor, cuyo Colegio Profesional -Colegio Oficial de Médicos de León- no tenía una Mutualidad alternativa, ya ejercía su trabajo como médico especialista por cuenta propia en el año 1992, por lo que debe atenderse al apartado 2 de indicada DA 15 de la Ley 30/1995 , en la que se establece que quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo de su apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10-11-1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el RETA.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si bien en ambos casos se trata de profesionales que habían iniciado su actividad como médicos por cuenta propia con anterioridad a 1995, no constando por ello ni en el RETA ni en Mutualidad alguna y las Salas tienen en cuenta la DA 15 de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , en la redacción dada por el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en primer lugar, los debates habidos en las dos resoluciones son muy distintos, lo que obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida se trata de la compatibilidad entre la pensión de jubilación que tiene reconocida el trabajador con efectos desde el 4-12-2009, y el desarrollo de su actividad de médico ginecólogo por cuenta propia; mientras que en la sentencia de contraste se ha abordado únicamente la necesidad o no de cursar alta en el RETA desde 1-1-1999, de un médico que como administrador y socio mayoritario de una clínica solicita el 1-1-2002 el alta en RETA. Y, en segundo lugar, por obvias razones temporales, sin perjuicio de las antes indicadas, las normas aplicables en cada caso no son las mismas, de este modo, en la sentencia recurrida se tienen en consideración disposiciones que ni siquiera estaban en vigor al tiempo de la sentencia de contraste, entre otras, la Ley 27/2009, y la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo, sobre régimen de incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales colegiados.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su elaborado escrito de alegaciones de 13 de junio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de mayo de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción a partir de su propio razonamiento y tratando de obviar las diferencias que se han puesto de manifiesto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan José Miranda Benito, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 4 de mayo de 2015, en el recurso de suplicación número 845/2014 , interpuesto por D. Aquilino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Murcia de fecha 3 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 631/2012 seguido a instancia de D. Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
