ATS 1223/2016, 7 de Julio de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:7681A |
| Número de Recurso | 609/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1223/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) dictó Sentencia el 25 de enero de 2016, en el Rollo de Sala nº 62/2015 , tramitado como procedimiento de Diligencias Previas nº 2736/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, en la que se condenó a Landelino y a Ramón como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto a Ramón , a la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de ciento veinte euros o un día de responsabilidad personal subsidiaria, a Landelino ; y pena de dos años y un día de prisión y la misma multa, a Ramón . La pena de prisión se sustituye en ambos casos por su expulsión de territorio nacional, al que no podrán volver en el plazo de cinco años.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Ramón , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia, articulado en dos motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por inaplicación del principio in dubio pro reo. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .
Y por Landelino , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Belén Aroca Florez, alegando como motivo infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al tratarse de un delito provocado.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excma. Sra. Magistrada Dña. Ana Maria Ferrer Garcia.
A) El motivo primero del recurso de Ramón se formula, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por inaplicación del principio in dubio pro reo. Y el recurso de Landelino se formaliza, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por tratarse de un delito provocado.
Se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; que sólo se cuenta con las declaraciones de los agentes. Añadiendo el recurrente Landelino , que los agentes no habían visto ningún "pase" de droga, y que fue el agente que iba de paisano el que le dijo "que me ofreces".
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Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.
El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).
Recordemos la ya reiterada Jurisprudencia de esta Sala en cuanto a los indicios que permiten configurar que el destino de la droga es para su tráfico. La STS 21-12-2011 reitera, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 23-5-2002 , 24-6-2004 , 12-6-2008 , entre otras), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.
Se declara probado que el día 28 de junio de 2014, a un agente de la Guardia Urbana que se encontraba fuera de servicio, se le acercó Landelino ofreciéndole algo, no le entendió bien, y le preguntó qué le ofrecía; momento en que Ramón le pasó algo a Landelino , el cual manifestó al agente que le ofrecía cocaína por 50 euros. Dos agentes de servicio, que estaban pendientes de Landelino porque le habían visto ofrecer algo a los turistas, presenciaron los hechos y actuaron de inmediato, interviniendo una papelina de cocaína, con un peso de 0,232 gramos y una riqueza del 30,3%. Ya en dependencias policiales se intervino en poder de Ramón un mechero, en el que guardaba tres papelinas con cocaína, con un peso total de 0,993 gramos y una riqueza del 26,2%.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por otra parte, según una consolidada doctrina de esta Sala, el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido ( STS 863/2011 ). Pero en el presente caso, según el relato fáctico, es el acusado Landelino el que se acerca al agente fuera de servicio ofreciéndole algo; además los agentes de servicio habían presenciado con anterioridad cómo dicho acusado ofrecía algo a los turistas.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la declaración testifical y al informe pericial toxicológico.
Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fueran autores de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.
Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo del recurso de Ramón se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP .
Sostiene que para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: la fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias; el delito por el que se dictó la condena; la pena o penas impuestas; y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.
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El artículo 22.8 del Código Penal , que recoge la agravante de reincidencia, establece que hay reincidencia cuando el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza. No se computarán los antecedentes penales cancelados o cancelables.
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En el relato de hechos probados consta que Ramón fue ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 . Y razona la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, que dada la fecha de los hechos el antecedente no resulta cancelable.
En efecto, los hechos objeto del presente procedimiento se cometieron el día 28 de junio de 2014; y en esa fecha, el acusado tenía una condena firme por sentencia de fecha 9 mayo 2014 , también por un delito contra la salud pública. Por lo que, aún no constando en el factum la pena impuesta, el plazo de cancelación no pudo transcurrir dada la proximidad entre ambas fechas, aproximadamente mes y medio, cuando el plazo mínimo de cancelación es de seis meses a contar desde el día siguiente al que quedó extinguida la pena.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECr .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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