STSJ Comunidad de Madrid 103/2018, 17 de Julio de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:8319 |
| Número de Recurso | 139/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 103/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0076213
Procedimiento Recurso de Apelación 139/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Desiderio
PROCURADOR Dña. SUSANA FERNANDEZ-CAÑADAS PAREDES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 103/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Excma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 17 de julio del dos mil dieciocho.
La Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 13 de marzo de 2018 la Sentencia nº 147/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1671/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid (DP PA 2521/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
Sobre las 21:30 horas del día 28 de julio de 2016, Desiderio acudió al aparcamiento del establecimiento Mercadona sito en la DIRECCION000 a bordo de un vehículo donde ocupaba el asiento del copiloto. Se bajó del mismo y se dirigió a su domicilio, sito en el número NUM000 de la misma calle, piso NUM001 . Al volver de su domicilio portaba varias planchas de plástico de una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína. La sustancia referida se la iba a entregar a Matías que viajaba también en el citado vehículo, el cual iba a pagar por ella 1.000 euros. La transacción no pudo llevarse a cabo porque el acusado fue interceptado cuando bajaba de su domicilio con la droga en una riñonera, tirándola al observar la presencia de los agentes.
Los agentes de Policía Local nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que circulaban en vehículo camuflado, siguieron a los tres ocupantes del vehículo porque les infundieron sospechas, siendo los primeros quienes interceptaron al acusado portando la sustancia. El acusado además llevaba 210 euros.
Una vez detenido, reconoció que había otra sustancias en su domicilio, sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, motivo por el cual se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, en funciones de guardia, autorización para entrar en su domicilio, que fue otorgada y se practicó a las 5:50 horas del día 29 de julio de 2016 por los Policías Nacionales nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 que encontraron los siguientes efectos:
-Una bolsa de cartón blanco y azul con la inscripción ADIDAS que contenía seis bolsas de plástico de autocierre de color blanco.
-Tres bolsas de autocierre de color azul conteniendo una de ellas una cucharilla de café que dio positivo al reactivo Narcotest.
-La suma de 805 euros en metálico.
-Una báscula de pesaje con resultado positivo a la prueba del reactivo Narcotest.
-Un paquete verde de bolsas azules de autocierre.
-Siete envoltorios individuales de plástico de color blanco que contenían sustancia pulverulenta blanca con un peso total de 4,257 gramos, teniendo cada envoltorio los pesos de 0,444 gr., 0,530 gr., 0,911 gr., 0,155 gr., 0,476 gr., 0,580., y 1,154 gr.
-Un envoltorio individual de plástico negro conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con un peso de 4,076 gramos.
-Un frasco de cristal con sustancia pulverulenta de color blanco en su interior, con un peso de 11,630 gramos.
-Una bolsa de autocierre de color blanco transparente similar a las anteriores conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con un peso de 6,020 gramos.
-Trozos de bolsa de práctico blanco con recortes para hacer monodosis.
La sustancia blanca pulverulenta que contenían las diversas bolsas de plástico ocupadas a Desiderio tanto en el momento de su detención como en la diligencia de entrada y registro fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses arrojando la cantidad de 30,287 gramos de cocaína pura con las purezas siguientes:
-Muestra 1: bolsa transparente con 41,520 gramos de cocaína con una pureza del 68,1 % equivalente a la cantidad de 28,275 gramos de cocaína pura.
-Muestra 2: bolsa negra con restos de cocaína.
-Muestra 3: Papelina de colores con 0,445 gramos de cocaína y una pureza de 51,3% equivalente a la cantidad de 0,228 gramos de cocaína pura.
-Muestra 4: papelina de aluminio con 0,662 gramos de cocaína con una pureza del 82,9% equivalente a la cantidad de 0,548 gramos.
-Muestra 5: bolsa transparente con 0,085 gramos de cocaína con una pureza del 53,6% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,045 gramos.
-Muestra 6: bolsa transparente con 0,424 gramos de cocaína con una pureza del 53,2% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,225 gramos.
-Muestra 7: bolsa transparente con 0,289 gramos de cocaína y una pureza del 53,8% equiválete a 0,155 grampas de cocaína pura.
-Muestra 8: bolsa transparente con 0,453 gramos de cocaína y una pureza del 44,5% lo que arroja un total de cocaína pura de 0,201 gramos.
-Muestra 9: bolsa transparente con 0,409 gramos de cocaína con una pereza del 42,8% equivalente a 0,209 gramos de cocaína pura.
-Muestra 10: bolsa transparente con 0,805 gramos de cocaína con una pureza del 43,7% equivalente a 0,351 gramos de cocaína pura.
-Muestra 11: bolsa transparente con 1,865 gramos de cocaína con una pureza del 2,7% equivalente a 0,050 gramos de cocaína pura.
La cocaína incautada hubiera adquirido, en su venta al por menor, el valor de 4.473,56 euros.
El acusado poseía dicha sustancia para venderla a terceros, entre ellos Matías .
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Condenamos a Desiderio como autor, responsable y directo de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.473,56 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad, comiso de la sustancia y de 1.015 euros intervenidos al acusado, y pago de costas.
Abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa" .
Notificada la misma al acusado el 16 de marzo de 2018, su representación, mediante escrito presentado el siguiente día 22 interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en dos motivos: el primero, con carácter principal, invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado: sostiene que " no puede afirmarse que exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación de Desiderio en los actos denunciados ". De modo subsidiario, postula la aplicación del subtipo atenuado del inciso segundo del art. 368 CP no en atención a la cantidad de la droga intervenida, sino por razón de las circunstancias personales del culpable.
En su virtud, solicita de la Sala la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la Sentencia apelada y el dictado una Sentencia absolutoria; en su defecto, suplica se le condene como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , "en los términos interesados por esta defensa, vía informe".
El Ministerio Fiscal postula la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de 3 de mayo de 2018, presentado el siguiente día 9. En síntesis, entiende que el recurrente pretende infringido su derecho a la presunción de inocencia sin que medie error alguno en la valoración probatoria efectuada razonable y cabalmente por la Sala de instancia: el recurso no expresaría sino una mera discrepancia del apelante con la aludida ponderación probatoria.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previos los emplazamientos oportunos -DIOR 14.05.2018-, incoándose el correspondiente rollo (DIOR 20.06.2018).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 17 de julio de 2018 (DIOR 20.06.2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 20/06/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
El recurso invoca, in genere , la violación del derecho a la presunción de inocencia del acusado, aduciendo la falta de prueba de cargo que sustente su condena. Mas, cuando desciende a pormenorizar las razones de tal conclusión, hace mención a los siguientes extremos: de un lado, se limita a reprobar, sin referencia alguna a su argumentación, que la Sala a quo no haya conferido credibilidad a la persistente versión exculpatoria de Desiderio desde el primer instante de la instrucción hasta el momento de la vista, a saber: que él era el comprador, y no el vendedor -tal sería Matías - de la sustancia que llevaba en la riñonera; que subió a su domicilio para coger otros doscientos euros para terminar de pagarla; y que los restos de cocaína, las bolsitas con auto-cierre y la balanza de precisión que tenía en su domicilio eran para adaptarse sus propias dosis y las de su novia...; no sin abierta contradicción en cuanto a la persistencia de sus alegatos, también reprueba que la Sentencia no haya tomado en consideración su explicación de que por miedo no identificó inicialmente a Matías como el vendedor. En segundo término, la indebida enervación de la presunción...
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