STS 439/2016, 24 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/2011, seguido por delito societario, contra Segismundo , Juan Pedro y Cayetano , y una vez concluso lo remitió a la Sección VI de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, que con fecha 30 de Enero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Con fecha de 6-3-1980, se constituye mediante escritura pública la entidad mercantil FORJAS DE SANTIAGO SL, por los socios: Ildefonso , Segismundo , Rosendo , todos como administradores solidarios, con capital de seis millones de las antiguas pesetas.- II.- Con fecha de 1998, entre otros actos, se produce el cese de los administradores solidarios y el nombramiento de administradores mancomunados.- III.- El socio y administrador de la sociedad Rosendo , y titular de doscientas participaciones (números 401 a 600), con fecha de 2001, ingresa hospitalariamente con motivo de una dolencia cardiaca, con constantes recaídas en ingresos hospitalarios, hasta su fallecimiento con fecha de 23-5-2004.- IV.- Como consecuencia del fallecimiento, la viuda e hijas aquí denunciantes adquieren en pro- indiviso las participaciones sociales, designando a Lucía como representante de la comunidad formada, comunicándose a la sociedad tal decisión, y acordando todos los socios realizar a través de auditoría contable la valoración de las participaciones sociales.- V.- Se confecciona informe con fecha de 27-9-2005, por RCB AUDITORES, para la confección del cual los administradores de la sociedad han aportado cada una de las partidas del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias, además de las cifras del 2004, las correspondientes al ejercicio anterior, informando la auditoría solo acerca del año 2004, y concluyéndose en dicho informe lo siguiente: "que no hemos podido determinar un valor para cada una de las 600 participaciones sociales...., como consecuencia de las conclusiones del informe de auditoría que presenta opinión desfavorable, debido a las salvedades contenidas en los párrafos 15 al 27, además de las limitaciones al alcance en nuestro trabajo, explicadas en los párrafos 3 al 14 de dicho informe, que impiden llegar a conclusiones suficientemente fiables sobre el objeto de nuestro trabajo que es la valoración de cada una de las 600 participaciones sociales".- VI.- Con fecha de 20-9-2012, se dicta auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A CORUÑA , mediante el cual se declara en concurso necesario al deudor Forjas de Santiago, SL, apreciándose por el administrador concursal que la entidad ha cometido irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la misma". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: POR LO EXPUESTO, DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Segismundo , D. Juan Pedro , Y D. Cayetano , como autores del delito societario del artículo 290 del CP , párrafo primero, por el cual se formulada acusación, a la pena para cada uno de ellos de 1 año de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria personal del artículo 53 del Código penal en caso de impago de la pena de multa impuesta, y la condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular conforme al artículo 123 del Código Penal ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Tarsila , Celestina , Lucía , Segismundo , Juan Pedro y Cayetano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Segismundo , Juan Pedro y Cayetano , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 853.1º LECriminal .

La representación de Tarsila , Celestina y Lucía , formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Mayo de 2016.

La sentencia de 30 de Enero de 2014 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela , condenó a Segismundo , Juan Pedro y Cayetano , como autores de un delito societario del art. 290 párrafo primero del Cpenal , a las penas, a cada uno de ellos de un año de prisión y nueve meses de multa a razón de 10 euros diarios, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el 8 de Marzo de 1980 se constituyó la mercantil "Forjas de Santiago S.L." con capital de seis millones de ptas., suscrito por los tres socios que actuaban como administradores solidarios Juan Pedro , Segismundo y Rosendo .

En el año 1998 se produce el cese de los administradores solidarios y su conversión en administradores mancomunados.

El 23 de Mayo de 2004 falleció el socio y administrador Rosendo . A su muerte, la viuda y sus dos hijos adquirieron por herencia las participaciones sociales que el fallecido tenía en la sociedad, y su hija Lucía pasó a ser la representante en dicha comunidad, lo que se comunicó al resto de los socios, acordando todos efectuar una auditoría contable para conocer la valoración de las participaciones sociales.

La entidad RCB Auditores es la encargada de efectuar el estudio realizando el informe con fecha 27 de Septiembre de 2005 en base a las partidas de balance y cuenta de pérdidas y ganancias aportados por los administradores de la sociedad, el informe solo se refería al año 2004.

El hecho probado recoge las conclusiones del informe de la Auditoría en los siguientes términos:

"....Que no hemos podido determinar un valor para cada una de las 600 participaciones sociales..... como consecuencia de las conclusiones del informe de auditoría que presenta opinión desfavorable debido a las salvedades contenidas en los párrafos 15 al 27, además de las limitaciones al alcance de nuestro trabajo explicadas en los párrafos 3 al 14 de dicho informe, que impiden llegar a conclusiones suficientemente fiables sobre el objeto de nuestro trabajo que es la valoración de cada una de las 600 participaciones sociales...." .

Se concluye el hecho probado diciendo que con fecha 20 de Septiembre de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, declaró en concurso necesario al deudor Forjas de Santiago S.L. apreciándose por el administrador concursal que la entidad había cometido irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la misma.

Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto , uno conjunto, por parte de los tres condenados Segismundo , Juan Pedro y Cayetano ; y otro por parte de la Acusación Particular.

Estudiaremos en primer lugar, el recurso de los condenados.

Segundo.- Recurso de Segismundo , Juan Pedro y Cayetano .

El recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

Estudiamos en primer lugar el motivo tercero , único formalizado por la vulneración de derechos constitucionales, por lo que debe ser estudiado preferentemente por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Dicho motivo tercero denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión y asimismo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Esta Sala ya ha deslindado el ámbito entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, aunque puedan tener zona tangente.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , este derecho se proyecta sobre el derecho a la motivación de la decisión, y por tanto se produce cuando no existe una motivación que sostenga el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador. Supone una falta de respuesta.

La violación del derecho a la presunción de inocencia se produce cuando existe motivación pero la misma patentiza un total vacío probatorio de cargo que produce la violación del derecho a la presunción de inocencia. Es decir cuando su culpabilidad no ha quedado establecida más allá de toda duda razonable.

La distinción es relevante en la medida que desde la autonomía de ambos derechos --aunque puedan existir zonas tangentes como se ha dicho--, por el efecto distinto que tiene la violación de uno u otro derecho.

En el caso de violación del derecho a la tutela judicial efectiva en el sentido a obtener una respuesta fundada en derecho -- adversa o no a lo solicitado--, lo procedentes es la devolución de la causa al Tribunal de origen para que efectúe la corrección correspondiente.

Por contra, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no alcanzándose el axiomático canon de "certeza más allá de toda duda razonable", entonces procede la absolución del indebidamente condenado.

En tal sentido, SSTS 631/2014 de 29 de Septiembre ; 641/2014 de 1 de Octubre ó 243/2015 de 21 de Abril , entre otras.

De acuerdo con lo expuesto y a la vista de la argumentación del motivo, es claro que lo denunciado en el motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Retenemos las dos primeras líneas de la argumentación del motivo:

"....La sentencia que ahora se recurre condenó a mi mandante en sin existir prueba de cargo que pueda superar la verdad intrínseca de presunción de inocencia...."

Ya anunciamos el éxito del motivo .

De entrada, verificamos en este control casacional que el relato de hechos probados es meramente descriptivo y neutro pues nada se describe con valor fáctico cuya traducción jurídica pueda dar vida al delito del art. 290 del Cpenal relativo al falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar perjuicio a los socios o a un tercero.

El factum , se limita a decir que a consecuencia del fallecimiento de uno de los tres socios de la sociedad, la viuda e hijos querían saber el valor de las participaciones sociales y de acuerdo con los dos socios restantes, se acordó una auditoría externa, efectuada por RCB Auditores, y a la vista de la documentación social que le fue facilitada por los administradores (los otros dos socios), el Informe de la Auditoría referido al año 2004 no pudo concluir con la determinación del valor de las participaciones sociales --600-- a la vista de las salvedades contenidas en los párrafos 15 a 27 del informe y a las salvedades contenidas en los párrafos 3 al 14 de dicho Informe.

Se concluye el factum con la cita del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 20 de Septiembre de 2012 , es decir siete años después al Informe de la Auditora RCB declarando en concurso necesario a la Sociedad Forjas de Santiago S.L., al haberse apreciado irregularidades relevantes, por parte del administrador concursal, para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la misma.

Cualquier lector de este relato puede concluir que en efecto hubo irregularidades --que no se describen en el hecho probado -- y que llevaron a la Auditora a calificar de desfavorable la opinión que le merece el estudio a la vista del material facilitado.

Ahora bien, la existencia de irregularidades incluso con el alcance de no poder efectuar el cálculo del valor de las costas sociales en el año 2004, no puede, sic et simpliciter , ser equivalente a la integración de estas irregularidades que no se describen en el hecho probado , a calificar la acción de los administradores de falseamiento en los términos del art. 290 Cpenal , y mucho menos puede relacionarse la calificación de la auditoría como desfavorable con una conducta falsaria, ni menos tratar de relacionarla con el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña de fecha 20 de Septiembre de 2012 , dictado siete años después, como ya se ha dicho por parte del administrador concursal.

El hecho probado es cierto que se remite a las salvedades contenidas en los párrafos 15 al 27, pero esta remisión en modo alguno es admisible porque deja fuera del relato la concreta descripción de las conductas que se consideran falsarias a los efectos del art. 290 Cpenal .

No puede existir un relato de hechos incriminatorios cuando los elementos fácticos incriminatorios no se encuentran en el hecho probado , sino que, a modo de relato en blanco, por similitud a los tipos penales en blanco, se efectúa una remisión a unos documentos que, a mayor abundamiento no se relacionan en la fundamentación --f.jdco. segundo-- de forma completa, sino que solo se hace una referencia al punto 15, al 17 y al 23, concluyendo el Tribunal de instancia en los siguientes términos:

"....Y estos puntos, que se ha destacado a modo ejemplificativo, dado que el informe confeccionado relata a lo largo del mismo situaciones similares, y evidenciándose de forma clara que la entidad ha alterado la situación real de la sociedad en aras de su presentación acerca del estado y valoración, y ello con ánimo de perjudicar a un tercero, en este caso los herederos de administrador fallecido....".

Tercero.- Esta Sala tiene declarado que es posible complementar el factum con datos de hecho que indebidamente se hayan deslizado en la motivación, y ha matizado tal doctrina añadiendo que no hay limitación para completar el factum en favor del acusado , ahora bien, en contra del mismo la posibilidad es mucho más restrictiva pues solo cabrá tal complemento, cuando sean de mero detalle, lo que supone que los elementos de hecho básicos de naturaleza incriminatoria deben constar claramente en el hecho probado , de suerte que si no se encuentran en el mismo, la condena resulta inviable.

En tal sentido SSTS 426/2009 ; 621/2012 ; 713/2012 ; 786/2013 ; 108/2014 ; 493/2015 ; 495/2015 ó 217/2016 de 15 de Marzo .

De esta última sentencia recordamos la aplicación de tal doctrina que llevó a la conclusión de no apreciar la agravante de reincidencia porque los elementos fácticos que la vertebran no se encontraban en el hecho probado.

Pues bien, en el presente caso no se describe ninguna conducta falsaria --y por tanto dolosa atribuible a persona concreta alguna-- que deberían ser los administradores. Más aun y solo en referencia a las observaciones del Informe de auditoría que se recogen en la sentencia en la motivación se habla de que algunas cantidades del inmovilizado no tienen tal naturaleza y que de haberse contabilizado correctamente, el inmovilizado fijado según los datos de la empresa en 841.745'38 €, debería rebajarse en 39.535 € (Hecho 15).

También se dice que en el epígrafe deudores se han contabilizado incorrectamente algunos saldos, de suerte que esa partida debería reducirse en 124.358'86 € (no se dice cual sería el resultado), (Hecho 17).

Se dice que se han ocultado la existencia de determinadas facturas de compra, evitando su correcta contabilización siendo el incremento que se hubiese tenido de 8.310'51 € en el ejercicio del año 2004.

Habrá de convenirse que anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290 Cpenal ,resulta arriesgado e incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal .

Pero tampoco se detiene aquí nuestro análisis.

A la ausencia de la descripción de hechos falsarios que puedan cobijarse bajo el art. 290 Cpenal en el hecho probado, se suma también la total ausencia de datos relativos a la autoría de esas pretendidas falsedades .

La sentencia las atribuye sin más a los administradores de la sociedad que, recordemos, actuaban como administradores mancomunados desde el año 1998.

Con el fallecimiento de Rosendo , quedaron como administradores mancomunados Juan Pedro y Segismundo , sin embargo aparece por primera vez en el fallo como también condenado Cayetano del que se guarda silencio en el hecho probado y en la motivación , de suerte que en relación a los nominados como administradores mancomunados al principio del hecho probado, se les considera autores sin mas en tal condición sin concretar sus actuaciones, y, además , aparece condenada una tercera persona --el insinuado Cayetano -- del que nada se dice qué responsabilidad tenía en la empresa.

Es patente el absoluto vacío probatorio de cargo en el que descansa la condena , por lo que procede con estimación de este motivo declarar que se le ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los tres recurrentes condenados, absolviéndoles con todos los pronunciamientos favorables.

La estimación de este motivo, hace innecesario el estudio de los restantes, así como del recurso formalizado por la Acusación Particular.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso de los condenados en la instancia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de los condenados en la instancia, Segismundo , Juan Pedro y Cayetano , por estimación del motivo tercero, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, Sección VI, de fecha 30 de Enero de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

No entramos por falta de interés casacional en el estudio del recurso de la Acusación Particular, dado el éxito del recurso de los condenados. Condenamos a dicha parte a la pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, Procedimiento Abreviado nº 1/2011, seguida por delito societario, contra Segismundo , con DNI nº NUM000 ; contra Juan Pedro , con DNI nº NUM001 y contra Cayetano , con DNI nº NUM002 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: