STS 243/2015, 21 de Abril de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 571/2008, seguido por delito continuado de apropiación indebida, contra Bruno , Asunción y Luis Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez, que con fecha 30 de Septiembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: La compañía mercantil CONTINENTAL EXTINTORES S.L. hasta el mes de octubre de 2006, estaba participada al 50% por su actual Administrador D. Geronimo y por el imputado D. Bruno , dueño éste de su paquete accionarial en compañía de su esposa Dª. Asunción .- Hasta el mes de octubre de 2006, el acusado D. Luis Enrique , hijo de D. Bruno y Dª. Asunción desempeñaba el cargo de gerente en CONTINENTAL EXTINTORES S.L., con independencia de la categoría laboral que pudiese figurar en su nómina (realmente figuraba como autónomo). Era él quien realizaba todos los actos de gestión y de administración de la Compañía y ello en virtud de poder amplísimo que le fue conferido por los Administradores mancomunados de la misma el día 31 de mayo de 2001, ante el Notario de esta Ciudad D. Javier Manrique Plaza, bajo el número 2266 de su protocolo. Era, pues, administrador de hecho de la empresa querellante. El acusado Bruno acudía algunas tardes a la sede de la sociedad y simplemente colaborada en la gestión de la sociedad que era llevada fundamentalmente por su hijo.- Con fecha 17 de octubre de 2006, los querellados D. Bruno y Dª. Asunción celebraron con D. Geronimo contrato privado de compraventa, por el que procedían a transmitir los primeros al segundo las participaciones de que eran propietarios en CONTINENTAL EXTINTORES S.L. En concreto, D. Bruno y Dª. Asunción , transmitieron al SR. Geronimo sus 25 participaciones, números 1 a 20 y 46 a 50, por un valor nominal de 1.502,53 € por precio de 117.197,37 €.- Consumada la operación de compraventa, y ya gestionada la compañia CONTINENTAL EXTINTORES por su nuevo dueño, éste inicio las gestiones para conseguir el cobro de aquellos créditos de la querellante que, en la documentación contable de la sociedad aparecían como impagados.- Así, el Sr. Geronimo procedió a requerir, entre otras, para el pago de sus créditos a las empresas Pérez Múñoz La Línea S.A; Residencial Lago de Arcos S.L; Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A; Insel I.M. S.L; Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L.- El resultado de las gestiones realizadas es que esos créditos no existían, pues todos los clientes habían satisfecho el importe de los mismos mediante transferencias bancaria o cheques, sin que ni unas ni otros aparezcan ingresados en las cuentas de la compañia.- Así, por lo que se refiere a la factura de Pérez Múñoz La Línea S.A. por importe de 10.283,16 €, había sido abonada mediante transferencia a la cuenta corriente personal de los querellados D. Luis Enrique y Dª. Asunción , aperturada en BBVA, sucursal de Las Delicias. La realidad es que la cantidad apropiada no llegó ni se ingresó en las cuentas de la sociedad.- La factura de la compañía mercantil Residencial Lago de Arcos S.L. por importe de 1.537 €, fue pagada mediante talón sin que ese dinero llegase jamás a la empresa.- Las facturas correspondientes a las entidades Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A; Insel I.M. S.L; Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L. fueron tambien pagadas por los clientes, sin que su importe fuera ingresado por el acusado Luis Enrique , que a la fecha de los pagos aún gestionanban las compañias, en las arcas de CONTINENTAL EXTINTORES y sin que hayan sabido dar razón de su paradero.- Asimismo, cuando se produce el traspaso de poderes en CONTINENTAL EXTINTORES, existía un saldo en caja de 2.244,94 €, que el acusado D. Luis Enrique ha hecho suyo y se niega a devolver.- Por último, y poco antes de abandonar la empresa, en fecha 5 de octubre de 2006, los imputados se apropían de la suma de 1.498,93 €de la caja de la querellante, figurando así en la hoja de arqueo del mes de Octubre, en la que consta el siguiente apunte, que constituye un nuevo desvío de fondos desde la empresa a la cuenta particular de Sr. Luis Enrique : "Ingreso Caixa Cta Bucanero por descubierto en Ctas: 1.498,93".- Todas estas apropiaciones de metálico, suman 23.922, 65 €, fueron ideadas y ejecutadas por el acusado Luis Enrique .- No ha quedado acreditada la participación activa de la acusada Asunción en el pago de la primera de las facturas relacionadas correspondiente a la empresa Pérez Muñoz La Línea en la cuenta corriente de la que eran titulares ella y su hijo Luis Enrique .- Cuando D. Luis Enrique abandona la empresa de modo precipitado se llevó consigo un ordenador propiedad de la empresa y que se niega a devolver. Dicho ordenador había sido adquirido en la tienda PC CITY de El puerto de Santa María y facturado a nombre de CONTINENTAL EXTINTORES, y aunque es cierto que el precio se paga mediante un préstamo de SANTANDER CONSUMER que se amortizaba mediante cuotas de 64 €/mes que se cargaba en la tarjeta de crédito del Sr. Luis Enrique , la realidad es que cada mes éste reintegraba tal importe de la caja de la empresa.- Respecto de los vehículos Ford Mondeo ME-....-MF y Seat Toledo ....-TSK , no se ha llegado a conocer quienes son los verdaderos propietarios de dichos vehículos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión a cada uno de ellos. Asimismo, le condenamos a abonar a Continental Extintores S.L. en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 23.922,65 euros y al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en dos terceras partes.- Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique como responsable en concepto de autor de una falta de hurto ya definida a la pena de multa de un mes por cuota diaria de cinco euros, lo que hace un total de 150 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a que indemnice a Continental Extintores S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez tasado el ordenador a fecha en que se produjo la sustracción.- ABSOLVEMOS a los acusados Bruno y Luis Enrique del delito de estafa y del delito societario de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.- ABSOLVEMOS a la acusada Asunción del delito de apropiación indebida de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Con base en los arts. 5 ap. 4º de la LOPJ y 852 LOPJ (sic).

SEGUNDO: Al amparo del art. 849-2º LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Abril de 2015.

La sentencia de 30 de Septiembre de 2014 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera , condenó a Luis Enrique como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de un año y nueve meses de prisión y asimismo como autor de una falta de hurto a la pena de multa de un mes con cuota diaria de cinco euros.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que hasta Octubre de 2006, el condenado Luis Enrique desempeñaba el cargo de gerente en la entidad Continental Extintores S.L., Sociedad cuyo capital pertenecía en un 50% a Geronimo y el otro 50% a los padres del recurrente.

El 17 de Octubre de 2006 Geronimo adquirió el 50% de las participaciones de la Sociedad indicada, con lo que se convirtió en propietario de toda la Sociedad y Administrador de la misma.

Una vez consumada la operación de la adquisición de la totalidad de las participaciones, el nuevo propietario inició gestiones para el cobro de los créditos que aparecían en la Sociedad como impagadas, constando en el factum la relación de empresas que aparecían con deudas con Continental Extintores S.L., sin embargo el resultado de las gestiones fue que tales créditos ya habían sido satisfechos oportunamente por lo que nada debían las empresas concernidas.

En el factum se individualizan las siguientes facturas como abonadas por los deudores pero cuyos ingresos no aparecían contabilizados en las cuentas de la Empresa Continental Extintores S.L.:

-10.283'16 euros que había sido abonado por la mercantil Pérez Muñoz la Línea S.A. y cuyo importe había sido ingresado en una cuenta particular de los padres del condenado y recurrente.

-1.537 euros correspondiente a una factura de Residencial Lago de Arcos S.L. pagada mediante talón sin que el dinero llegase a la empresa.

-2.244'94 euros correspondiente a un saldo de caja existente al tiempo del traspaso de poderes en Continental Extintores S.L. a consecuencia de la compra del 50% de las participaciones.

-1.498'93 euros que figuraba en la hoja de arqueo del mes de Octubre.

-Se hace referencia a otras facturas in genere de las empresas indicadas sin concretar saldos, y finalmente se fija el quantum apropiado por el condenado en 23.922'65 euros, y asimismo se dice que el recurrente se llevó un ordenador personal propiedad de la empresa y que se niega a devolver, estimándose en el f.jdco. sexto que dicho ordenador en el momento de su sustracción tenía el valor equivalente a una falta de hurto, dado que fue adquirido el 15 de Septiembre de 2004.

El recurrente formaliza recurso de casación que lo desarrolla a través de cuatro motivos .

Segundo.- Pasamos, en primer lugar, al estudio del motivo primero que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia como infringidos los derechos fundamentales a la obtención de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia .

El recurrente, en una larga argumentación que abarca desde el folio 2 al 16 del escrito de su recurso estima que el discurso de la sentencia recurrida no satisface las exigencias de coherencia, suficiencia y razonamiento lógicos exigibles para enervar la presunción de inocencia del acusado. Alega que existen importantes saltos en el razonamiento seguido por la Audiencia que impiden, la acreditación de la apropiación indebida especialmente en cuanto a la afirmación de que el Sr. Luis Enrique se haya apropiado de cantidades pagadas por los clientes o que tales cantidades no llegasen a integrarse en el patrimonio de Continental Extintores S.L., afirmación que se realiza sin que exista prueba alguna en tal sentido y sin que los datos obrantes en la causa permitan alcanzar tal conclusión de forma razonada.

Las cantidades a que se hace referencia en la sentencia como apropiadas por el acusado son las siguientes:

1- La factura de Pérez Muñoz la Línea S.A., por importe de 10.283,16 euros se declara que fue abonada mediante transferencia a la cuenta corriente personal de Luis Enrique y su madre y que no llegó al patrimonio de la Sociedad.

2- La factura de Residencial Lago de Arcos S.L. por importe de 1.537,00 euros se dice que fue pagada mediante talón sin que ese dinero llegase jamás a la empresa.

3- Las facturas de Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A., Insel I.M. S.L., Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L., se afirma en la sentencia fueron pagadas por los clientes, sin que el acusado ingresase ese importe en las cuentas de la sociedad y no haya dado razón de su paradero, no concretándose el quantum en los hechos probados.

4- Se reseña además que el acusado se apropió del importe del saldo en caja por importe de 2.244'94 euros.

5- Antes de su salida efectuó un traspaso desde las cuentas de la Sociedad a su cuenta particular por importe de 1.498'93 euros.

6- Se apropió de un ordenador de la empresa.

Estima el recurrente que estos hechos probados carecen de prueba que los sustente . En lo atinente a que algunas de las cantidades pagadas no llegaron a las cuentas de la empresa, no existe en la causa dato alguno que permita sostener esa afirmación, toda vez que no se ha aportado documentación contable que permita a la Audiencia declararl o así; y en cuanto a que esos importes quedaron en poder del acusado y no se destinaron a abonar deudas y efectuar pagos de la mercantil, el razonamiento empleado es insuficiente y contradicho por elementos probatorios de indudable relevancia. En todo caso afirma que no ha existido una mínima actividad probatoria por quien sostiene la realidad de las apropiaciones, en especial la acusación particular quien tiene plena disponibilidad de la totalidad de los archivos, libros, hojas de caja, cuentas, recibos y toda la documentación de la sociedad que a día de hoy sigue administrando, y tiene esa plena disponibilidad desde el mes de Octubre de 2006, cuando el actual administrador, Sr. Geronimo , asume en solitario la gestión de la Sociedad, por lo que el recurrente no ha tenido acceso a la documentación de la empresa para poder acreditar la no apropiación del importe de las facturas. Incluso algunas cantidades fueron pagadas por los clientes con posterioridad al mes de Octubre de 2006 por lo que habría de ser dicho Sr. Geronimo quien diera explicaciones de su destino.

Afirma que sobre la inexistencia de prueba del contenido de la documentación contable de Continental Extintores, S.L., la sentencia, entre sus hechos probados, declara lo siguiente: "consumada la operación de compraventa, y ya gestionada la compañía Continental Extintores por su nuevo dueño, éste inició las gestiones para conseguir el cobro de aquellos créditos de la querellante que, en la documentación contable de la sociedad aparecían como impagados". Y en el f.jdco. tercero --pág. 8-- dice: "dichas facturas figuran en las cuentas de Continental Extintores como impagadas, cuando en realidad sí habían sido abonadas" .

Estima el recurrente que ambas afirmaciones carecen de prueba alguna que las sostenga, y no es ello cuestión baladí, porque es precisamente este hecho, que las facturas en cuestión aparezcan como impagadas en la contabilidad de Continental Extintores S.L., la cuestión esencial de este proceso y el objeto del delito por el que se condena al acusado. No se trata de que la prueba de este hecho sea insuficiente, se trata de que es inexistente por completo.

Solo existe en la causa copia de las cuentas anuales abreviadas de Continental Extintores S.L. correspondiente al ejercicio 2005, donde consta en el epígrafe "deudores" un importe de 22.089,70 euros (menor que el importe apropiado por el acusado, según la sentencia) sin detallar la identidad de tales deudores, por lo que no es posible saber si las facturas a las que se hace referencia en la sentencia estaban o no comprendidas en esa cantidad o si existían o no otros clientes con cantidades pendientes de pago en esa fecha distintos de los comprendidos en esas facturas, de esa forma. Por lo demás, las facturas referidas en el factum son del año 2006, algunas posteriores, como ya se ha dicho al mes de Octubre a partir del cual el Sr. Geronimo adquirió la totalidad de las participaciones, abandonando el recurrente la Sociedad.

El recurrente alude a las fechas del pago de las facturas: la de Pérez Muñoz la Línea S.A., es de 7 de Febrero y se cobra el 24 de Febrero de 2006; la de Residencial Lago los Arcos es de 9 de Agosto de 2006 y es cobrada el día 30 de Noviembre de 2006 (cuando ya ejerce de administrador en solitario el Sr. Geronimo , querellante); la factura de Dipimar Élite es de 24 de Agosto y fue pagada entre Julio y Octubre de 2006; la factura de Recasur S.L. es de 29 de Septiembre de 2006 y es cobrada el 2 de Noviembre de 2006 (cuando ya ejerce de administrador en solitario el Sr. Geronimo ); la factura de Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A. es de 1 de Septiembre de 2005 y fue pagada el 15 de Febrero de 2006. Por lo demás, se dice que la insuficiencia probatoria de la sentencia es clara en la medida que la única prueba de cargo se sustenta en las propias declaraciones del querellante, de algunos testigos y de una mera referencia a los folios de la documental que ni cita ni examina, limitándose a la mera expresión de los folios, como se ha dicho, lo que considera claramente insuficiente desde la concreta situación de la causa y del hecho de que desde Octubre de 2006, el recurrente abandonó la empresa sin tener acceso a la documentación de la misma a partir de dicha fecha, por lo que no ha podido acreditar documentalmente el destino de las facturas cuestionadas.

Tercero.- De entrada, tenemos que recordar que el recurrente efectúa una doble invocación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la violación del derecho a la presunción de inocencia.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, hemos de recordar que ambos derechos de naturaleza constitucional tienen diferente ámbito y contenido aunque pueden tener una zona tangente .

El derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva se proyecta sobre la motivación de la sentencia, lo que constituye una expresa obligación contenida en el art. 120-3º de la Constitución .

El derecho a la presunción de inocencia opera sobre el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

Como recuerda la STS 631/2014 de 29 de Septiembre , el derecho a la tutela judicial efectiva se integra y tiene como ámbito la existencia de una motivación que de respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso. Es decir su contenido exige que exista una motivación con lo que se salvaguarda la interdicción de toda arbitrariedad, como sería en el supuesto de una sentencia carente de motivación o con motivación irracional. Supuesto de motivación irracional lo constituiría cuando no se expresasen las razones que justifican la decisión adoptada que de este modo, solo será exponente de la desnuda voluntad del Tribunal. Supuesto de arbitrariedad sería cuando la sentencia fija unos hechos claramente erróneos o cuando las conclusiones jurídicas extraídas de los mismos carecen de toda lógica. En tal sentido, entre otras, SSTC 276/2006 ; 177/2007 ; 138/2008 y 191/2011 , entre las más recientes.

Por contra, el derecho a la presunción de inocencia se centra en la existencia y suficiencia de una prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, lo que supone como tiene repetidamente dicho esta Sala que debe existir una prueba de cargo válidamente obtenida y legalmente introducida en el Plenario, que sea suficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, lo que supone su contraste y valoración con la prueba de descargo, y que esté razonada, obteniéndose el axiomático juicio de certeza con el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" , tanto desde la lógica del razonamiento como de su suficiencia, y consistencia.

El distinto ámbito y contenido de ambos derechos, queda patente en las consecuencias de la vulneración de uno y otro derecho.

La sentencia inmotivada que no justifica las razones de su decisión tiene la consecuencia que debe ser devuelto al Tribunal de origen para justificar su decisión.

La sentencia en la que se aprecie una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tiene motivación pero no se acredita la existencia de una prueba de cargo suficiente como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y tiene como consecuencia la absolución del indebidamente condenado .

Del examen de la sentencia y de las argumentaciones del propio recurrente a las que hemos hecho referencia, se comprueba que la denuncia del recurrente se dirige propiamente contra la violación del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo capaz de sostener la condena.

Cuarto.- Aclarada la denuncia del recurrente, debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, que exige de esta Sala la verificación de un triple examen:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ya anunciamos que no le falta razón al recurrente al denunciar que en la sentencia no se expresan los elementos incriminadores o de cargo capaz de sostener la condena de apropiación indebida por parte del recurrente .

Hay que recordar que el deber de concretar las pruebas de cargo que sostengan la condena exige indiscutiblemente la identificación de las fuentes de prueba y la concreción de los elementos probatorios de cargo que en aquellas fuentes existan -- SSTS 779/2010 ; 915/2010 ; 156/2011 ; 643/2011 ó 567/2011 , entre otras--. Solo con la expresión de los elementos incriminatorios se satisface el deber de acreditar la existencia de prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Pues bien, en la sentencia verificamos en este control casacional la existencia de varios "saltos" argumentales . En primer lugar , en el factum se hace referencia a unas partidas como apropiadas por el recurrente y luego, per saltum, se fija una cantidad, como la totalidad de lo apropiado que no equivale a la suma de las partidas individualizadas en el hecho probado .

Se señalan como cantidades apropiadas las siguientes:

-10.283'16 € - Factura de Pérez Muñoz la Línea S.A.

-1.537 € - Residencial Lago de Arcos S.L.

-2.244'94 € - Saldo de caja.

-1.498'93 € - Apropiada el 5 de Octubre.

In genere se hace referencia a facturas de otras empresas: Corporación Jerezana Transportes Urbanos; Insel I.M:, S.L: Dipimer Élite S.L. y Ricasur S.L., sin mayor especificación.

Se fije el importe total de las apropiaciones en 23.922'65 € .

En la fundamentación no se justifica fácticamente el saldo cuantitativo entre el total que se dice apropiado 23.922'65 €, y la suma de las facturas que se dicen apropiadas por el recurrente y que ascienden a 15.564'03 €.

En segundo lugar , en el f.jdco. tercero, al justificar la existencia del delito continuado de apropiación indebida, se dice textualmente:

"....La prueba testifical practicada en las personas de Geronimo -el titular de la empresa Continental de Extintores S.L., tras la compra del 50% restante de las participaciones de la empresa que pertenecían a los padres del condenado- y Ismael , así como la prueba documental obrante a los folios nº 86 a 93, 103, 104, 106, 149, 150, 151, 159, 168 a 172, 177 a 180, 294 a 301, 310 a 320 reproducidos en el acto del juicio oral ha permitido acreditar que determinados clientes de Continental Extintores...... habían abonado el importe....".

Es lo cierto que como ya se ha dicho, la mera cita de las fuentes de prueba resulta incompleta desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia que exige la especificación de los elementos incriminatorios que le permitieron al Tribunal apreciar la suficiencia y contundencia de tales datos para justificar el decaimiento de tal derecho.

Obviamente, en este control casacional no podemos suplir la omisión del Tribunal de instancia, porque no debe olvidarse que este recurso de casación para ser un recurso efectivo que estudie la culpabilidad del condenado y la pena de acuerdo con los Tratados Internacionales firmados por España, en concreto el art. 14 apartado 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 y art. 13 del Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950 . Ello supone que como obligación primordial a verificar en todo recurso de casación por el Tribunal, es comprobar si el condenado lo ha sido correctamente, tanto desde el examen de su culpabilidad como desde la pena que se le ha impuesto.

Esta Sala se ve imposibilitada de verificar la corrección de la condena al no constar en la sentencia los datos imprescindibles para tener por cierta la apropiación indebida "....más allá de toda duda razonable...." , que como se sabe es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

Pero hay más datos que abonan la ya anunciada violación del derecho a la presunción de inocencia .

En relación a la factura de Residencial Lago por importe de 1.537 € , la misma fue cobrada el 30 de Noviembre de 2006, es decir, casi mes y medio después de lo que en el factum se llama "traspaso de poderes" por la adquisición por parte de Geronimo del resto de participaciones de Continental Extintores S.L.

En relación al saldo de caja por importe de 2.244'94 € , no resulta razonable que la apropiación se efectuara de forma coetánea a la asunción por Geronimo de su condición de administrador único de la Sociedad.

En relación a la apropiación el 5 de Octubre, días antes del 17 de Octubre, de 1.498'23 € que figuraba en el arqueo del mes de Octubre, tampoco se concreta la documental --más allá de la genérica referencia a los folios a que hemos hecho referencia-- de tal hecho. En relación a estas dos cantidades que se dicen apropiadas, con independencia de la falta de concreción probatoria ya aludida, no resulta compatible tal apropiación que como se ha dicho vino a coincidir, temporalmente con la compra de la totalidad de participaciones de Continental Extintores por parte de Geronimo , con el hecho reconocido en la sentencia de que al tiempo de tal compra se firmase un documento entre Geronimo y el recurrente por el que se pactaba la inexistencia de reclamaciones futuras derivadas de la compra.

Finalmente en relación a la factura de 10.283'16 € de Pérez Muñoz la Línea S.L ., hay que partir de que el propio recurrente reconoce que tal ingreso se efectuó en su c/c particular, ahora bien, como dice el recurrente en su recurso, tal ingreso se efectuó en el mes de Febrero de 2006 , meses antes de la compra de la totalidad de las participaciones por Geronimo , pero teniendo en cuenta que desde tal adquisición efectuada en Octubre de 2006, el recurrente abandonó la empresa, y que por tanto no ha tenido acceso a la documentación de la misma, le ha sido imposible acreditar el destino dado a esa cantidad porque la documentación correspondiente obra en la empresa, y solo es disponible por parte del Sr. Geronimo . Estimamos que esta falta de acreditación contable de la versión efectuada por el recurrente no le puede perjudicar, en la medida que le fue imposible el acceso a tal documentación, que por el contrario, solo es disponible por el actual propietario y administrador, no siendo suficiente la prueba testifical a que se refiere la sentencia.

Una última reflexión a la que la sentencia no le presta la debida importancia.

Se reconoce en el f.jdco. tercero que al tiempo de la compraventa del paquete de participaciones que convirtió a Geronimo en propietario exclusivo y administrador de Continental Extintores, S.L., el Sr. Geronimo y el recurrente firmaron en la escritura pública de compraventa pactaron una renuncia al ejercicio de acciones reconocidas en la Ley de S.L. y S.A.

Se dice en la sentencia que tal renuncia no afectaba a las responsabilidad penales y que en definitiva el querellante fue la Sociedad y no el Sr. Geronimo .

Ciertamente, la dualidad de personalidad existente entre el Sr. Geronimo como persona física, y él mismo como propietario único y administrador de Continental Extintores, S.L., no puede ocultar que la entidad mercantil tiene una personalidad jurídica distinta de la del Sr. Geronimo , pero en la medida que éste es único propietario y administrador único de la mercantil, tal identidad tiene su proyección en el pacto de renuncia a reclamaciones suscrito.

Máxime si se tiene en cuenta que la querella fue presentada por la entidad mercantil en la fecha de 26 de Febrero de 2008, mucho después de la compra de las participaciones por el Sr. Geronimo y del pacto de no reclamación firmado el 17 de Octubre de 2006.

En conclusión, estimamos que ha existido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida que no se ha acreditado la existencia de pruebas de cargo suficientes más allá de toda duda razonable para tener por cierto el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado .

En relación a la falta de hurto del ordenador que utilizaba el recurrente y que no devolvió, la sola reflexión de que la inexistencia del delito de apropiación también se proyecta sobre tal falta que en último caso estaría prescrita, hace innecesario mayor argumentación.

Procede la estimación del motivo , lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos de su recurso.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Enrique , contra la sentencia dictada por la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez, de fecha 30 de Septiembre de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, Procedimiento Abreviado nº 571/2008, seguido por delito continuado de apropiación indebida, contra Bruno , con DNI nº NUM000 , natural de Cádiz y con domicilio en Ur. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 en Jerez de la Frontera, nacido el día NUM003 de 1949, hijo de Luis Pedro y Graciela ; contra Asunción , con DNI NUM004 , natural de Madrid y con domicilio en Ur. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 en Jerez de la Frontera, nacida el día NUM005 de 1949, hija de Almudena y Fátima y contra Luis Enrique , con DNI NUM006 , natural y vecino de Jerez de la Frontera y vecino de EDIFICIO000 , NUM007 , NUM008 , nacido el día NUM009 de 1976, hijo de Bruno e Asunción , todos ellos con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: