STS 380/2016, 4 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 1853/13, seguido por delito de estafa y alzamiento de bienes, contra Jacinto y Trinidad , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección VI, que con fecha 7 de Abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1º.- El acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Antonia quedando disuelto el matrimonio mediante sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 14 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en autos 668/2007, quedando aprobado el convenio regulador acordado por los cónyuges en base al cual Antonia se adjudicó el piso sito en la calle DIRECCION000 de Zaragoza, haciéndose cargo del pago de la hipoteca que lo gravaba concertada por los cónyuges en la entonces caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón con fecha 4 de marzo de 2005, y el acusado se adjudicó el vehículo Opel, modelo Zafira matrícula ....FFF con la obligación de satisfacer el préstamo obtenido por ambos para la adquisición de tal vehículo concertado en la misma entidad CAI, asumiendo además dicho acusado el pago de un crédito o préstamo concertado también con la entonces CAI por el matrimonio. Los préstamos referidos y que quedaron a cargo del acusado eran los números NUM000 y NUM001 y en éste préstamo era fiadora Milagros , madre de Antonia .- La entidad Caja Inmaculada de Aragón (CAI) pasó a denominarse Banco Grupo Cajatres S.A y en la actualidad se llama Ibercaja Banco S.A.- Con fecha 27 de marzo de 2009 el acusado y Antonia firmaron un documento manuscrito en el que se hace constar que Antonia se compromete a realizar todas las gestiones para que el préstamo hipotecario que grava la vivienda quede solamente a su nombre y Jacinto quede liberado frente a la entidad hipotecaria CAI. Igualmente, se pacta que el acusado, en relación con los préstamos NUM000 y NUM001 , hará las mismas gestiones para que queden a su nombre y Antonia quede liberada de ellos.- Antonia presentó demanda en enero de 2009 contra el acusado, con domicilio en la calle DIRECCION001 , nº NUM002 , reclamando el pago de 5.732,75 euros, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza que la registró como Procedimiento Ordinario 260/2009. Con la misma fecha de 27 de marzo de 2009 el encartado y Antonia firman nuevo documento mecanografiado en el que hacen referencia a esa demanda que Antonia había interpuesto contra Jacinto , documento en base al cual el acusado se compromete a asumir personalmente el préstamo a que se refiere. Por auto de 3 de abril de 2009 se homologó la transacción judicial y se declaró finalizado el procedimiento.- En ejecución de esos acuerdos, Antonia el 2 de marzo de 2011 canceló anticipadamente el préstamo hipotecario abierto en la entidad CAI y ello con base en la suma mediante un préstamo concertado por ella sola en la entidad Caja España.- 2º.- Como Jacinto no se hacía cargo de sus obligaciones económicas, con fecha 2 de febrero de 2011, con la intención de evitar los futuros embargos sobre del vehículo Opel, modelo Zafira matrícula ....FFF , firmó con Leticia un contrato de compra venta del vehículo por el precio de tres mil euros, estipulándose que la firma del pacto se pagaba la suma de 2.500 euros y quedaba aplazada la cantidad restante a satisfacer en un plazo máximo de 30 días. En el contrato se dice que el acusado hace entrega de las llaves y documentación del vehículo a la compradora. Jacinto continuó haciendo uso del coche que no pasó a poder de Leticia .- 3º.- El acusado y la también acusada Trinidad , mantuvieron una relación sentimental de la que nació un hijo el NUM003 de 2010 llamado Luis Miguel . No obstante continuar la relación de afectividad entre los dos acusados y atender Jacinto a su hijo, con el objeto de impedir que el salario de Jacinto fuera objeto de embargo por sus acreedores al no cumplir las obligaciones adquiridas en los acuerdos de divorcio antes referidos, con fecha 15 de marzo de 2011 firmó con la coacusada un convenio regulador de separación reseñando que su relación sentimental terminó en el mes de octubre de 2010 y pactando en el documento un régimen de visitas, guarda y custodia para el menor, y en la estipulación Cuarta una pensión a cargo del acusado y en favor del hijo común de 700 euros mensuales. El salario del coacusado era en torno a los 1.400 euros mensuales.- Los dos acusados, con la intención de obtener un título ejecutivo que permitiera a Trinidad embargar el importe de la pensión fijada en el convenio, lo presentaron ante los Juzgados de Zaragoza siendo convalidado y aprobado por sentencia de 5 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza , en procedimiento "FAM.GUARD, CUSTOD ALI, HIJ MENOR NO MATRI CONS" nº 289/2011-A. En ese convenio se hace constar que Jacinto vive en la calle DIRECCION002 y Trinidad en la de DIRECCION001 .- Trinidad , para consumar el plan preconcebido, presentó demanda de ejecución de títulos judiciales contra Jacinto por impago de la pensión fijada en convenio, siendo registrada bajo el número 318/2011, y por auto de 9 de noviembre de 2011 se dictó pro el Magistrado del Juzgado orden general de ejecución y se despachó ésta por importe de 1.570 euros por principal (atrasos de los meses de septiembre y octubre y parte de agosto de 2011), mas intereses y costas. Por Decreto del Secretario de la misma fecha se acuerda el embargo de los bienes del coacusado sobre los saldos de dos cuentas corrientes y sobre la parte del sueldo que percibía de la empresa Montajes Pineta S.L, logrando de este modo los acusados el fin perseguido.- 4º.- La Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón instó ejecución contra Antonia , Jacinto e Milagros , madre de Antonia , en relación con el préstamo NUM001 , siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza que la registró como Ejecución de Títulos no Judiciales 619/23011. Por auto de 3 de noviembre de 2011 se despachó orden general de ejecución contra los ejecutados por el importe de 19.528,72 euros, y con la misma fecha se dictó Decreto requiriéndoles de pago, acordando también embargos sobre sus bienes, entre ellos, la parte legal del sueldo y demás emolumentos que percibiera Jacinto de la empresa Montajes Pineta S.L.. Por Antonia y su madre se formuló oposición que fue desestimada por auto de fecha 15 de diciembre de 2011. No se embargó el vehículo reseñado en el punto 2º.- Se ha trabado embargo sobre las viviendas de Antonia y de su madre Milagros .- El citado préstamo en la actualidad es identificado como NUM004 en Ibercaja Banco S.A. y el 27 de enero de 2015 tiene un saldo pendiente de 36.034,61 euros.- En el referido procedimiento, el acusado, por medio de su representación procesal, presentó escrito indicando que los únicos bienes con que contaba eran la nómina que percibía como empleado de la empresa Montajes Pineta, S.L., nómina sobre la que pesaba un embargo trabado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, Ejecución de títulos no Judiciales nº 318/11, para responder del pago mensual de su hijo menor Luis Miguel como de los impagos por tal concepto producidos (....).- 5º.- La entidad bancaria, entonces bajo el nombre de Banco Grupo Cajatres S.A., en octubre de 2011 presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 318/2011, demanda de tercería de mejor derecho conta la acusada Trinidad , siendo estimada por el referido Juzgado en su sentencia de 11 de junio de 2013 que declaró el mejor derecho de la entidad bancaria sobre el de Trinidad y que por lo tanto el embargo de la nómina de Jacinto en la entidad Montajes Pineta S.L. acordado por el Juzgado de Primera Instancia número 17 (autos de ejecución de títulos 619/11) tendría preferencia sobre el decretado por ese Juzgado nº Cinco (autos de ETJ 318/2011). Se remitieron diversos requerimientos a la empresa para que procediera a dar cumplimiento de la preferencia de embargos.- 6º.- Antonia interpuso demanda contra el acusado Jacinto en reclamación de diversas cantidades que la primera decía haber pagado de los préstamos adjudicados al segundo, dictando sentencia el 6 de octubre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Zaragoza desestimatoria de la demanda.- Se interpuso recurso de apelación que fue declarado desierto por Decreto de 5 de diciembre de 2011.- El acusado ha referido haber vivido en 4 domicilios como AVENIDA000 NUM005 , DIRECCION003 NUM006 , DIRECCION004 NUM007 , y DIRECCION000 NUM008 . Desde el 1 de Julio de 2012 el contrato de alquiler de la DIRECCION004 NUM009 está a nombre de Trinidad y los dos acusados convivían en el mismo.- El hijo común de los dos acusados, Luis Miguel , estuvo ingresado en el hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza desde el 06 al 11 de octubre de 2012". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: ABSOLVEMOS a la acusada Trinidad del delito de insolvencia punible del que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 1/4 parte de las costas públicas causadas.- CONDENAMOS a los acusados Trinidad y Jacinto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de estafa procesal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo satisfacer cada uno de ellos 1/4 parte de las costas causadas.- CONDENAMOS al acusado Jacinto , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de catorce meses con una cuota diaria de ocho euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo satisfacer 1/4 parte de las costas causadas.- CONDENAMOS a ambos acusados a satisfacer la responsabilidad civil que se determine ejecución de sentencia conforme a lo dicho en el Fundamento Jurídico Décimo de esta resolución". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jacinto y Trinidad , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jacinto formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

La representación de Trinidad basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Abril de 2016.

La sentencia de 7 de Abril de 2015 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó a Trinidad y a Jacinto , como autores de un delito de estafa procesal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo. Además, condenó a Jacinto como autor de un delito de insolvencia punible , a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte de ambos condenados en sendos recurso.

Comenzaremos por el estudio del recurso formalizado por Jacinto .

Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

Debemos comenzar por razones de lógica y sistemática jurídicas por el motivo tercero , que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en el particular aspecto al derecho a un Juez imparcial .

En la argumentación del motivo se alega como fundamento a la denuncia efectuada que dos de los Magistrados que formaron parte del Tribunal de enjuiciamiento , con anterioridad al mismo, resolvieron el recurso de apelación instado por la Acusación Particular contra el auto del Juez instructor de la causa que había acordado el sobreseimiento provisional de la causa --auto de 10 de Julio de 2013, obrante al folio 103 y siguientes del Tomo I de la instrucción--. En el auto de 17 de Octubre de 2013, obrante al folio 156 de la instrucción que resolvió el recurso de apelación citado, el Tribunal de la Audiencia con una composición de la que formaban parte dos de los Magistrados que posteriormente conformaron el Tribunal de enjuiciamiento --lo que puede verificarse comprobando las composiciones concernidas--, se acordó con la estimación del recurso instado, revocar el auto de sobreseimiento, acordando que se continuase con la instrucción de la causa .

Considera el recurrente que en la argumentación del auto de 17 de Octubre se efectuaron unas valoraciones sobre el material probatorio y se vertieron unas afirmaciones que adelantaron un pre-juicio que afectó al deber de la necesaria imparcialidad que deben tener los miembros del Tribunal de enjuiciamiento.

Brevemente, tenemos que recordar, que todo proceso penal dentro del Estado de Derecho se sustenta en tres pilares , de los que irradian un completo marco de garantías.

En primer lugar , el proceso debido debe tener como vértice un Juez o Tribunal imparcial.

En segundo lugar , debe existir una acusación a quien corresponde la aportación de las pruebas de cargo, y

En tercer lugar , debe existir un derecho de defensa, que conozca y pueda contradecir la prueba de cargo, y, en su caso, presentar la de descargo, derecho de defensa que exige --además-- y como ya se dijo en la STS 79/2012 de 9 de Febrero , exige y tiene como presupuesto de confidencialidad entre acusado y su letrado defensor.

Pues en relación al derecho al Juez imparcial puede decirse que constituye el primer pilar del proceso debido , de suerte que sin tal imparcialidad, no puede hablarse de proceso en sentido propio.

Como consecuencia de la importancia de la garantía de la imparcialidad del Tribunal existe una sólida y abundante jurisprudencia tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala de Casación.

Con la STC 39/2004 de 22 de Marzo , --caso escuchas del CESID--, podemos resumir la doctrina de dicho Tribunal:

"....Este Tribunal ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (en adelante CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero , f.jdco. 3), con una especial trascendencia en el ámbito penal ( STC 52/2001, de 26 de Febrero , f.jdco. 3). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquéllas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidenci (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, f.jdco.. 14.a ; 155/2002, de 22 de julio , f.jdco. 2 y 38/2003, de 27 de febrero , f.jdco. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica , de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica , y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España). Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, f.jdco. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, f.jdco. 4 ó 69/2001, de 17 de Marzo , f.jdco. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca ; de 24 de marzo de 1993, caso Fey c. Austria ; de 28 de octubre de 1997, caso Castillo Algar c. España ; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia y de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España ).

La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares ( STC 310/2000, de 18 de diciembre , f.jdco. 4).

4. En diferentes ocasiones el Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 18.3 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo , f.jdco. 7). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, f.jdco. 4 ó 170/1993, de 27 de mayo , f.jdco. 5). Por el contrario se ha considerado que no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero , f.jdco. 6). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre , f.jdco. 6).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el acaso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero, f.jdco. 4 ; 121/2002, de 15 de julio, f.jdco, 1; 141/2002, de 23 de julio, f.jdco. 1 y 276/2002, de 19 de diciembre, f.jdco. 5). El Tribunal Europeo de Derecho Humanos llegó ala misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1997, caso Castillo Algar c. España , consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el Auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que, como ocurre en el presente amparo, las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria )....".

Insistiendo en el supuesto en que algún o algunos Magistrados que luego forman parte del Tribunal de enjuiciamiento, hayan intervenido con anterioridad a la resolución de recursos contra las decisiones del Juez de Instrucción, y en sintonía con lo declarado por la Sala en la STS 883/2012 de 24 de Octubre se debe distinguir :

1. Resoluciones dictadas vía recurso en sentido confirmatorio de lo decidido por el Sr. Juez de Instrucción.

2. Resoluciones dictadas vía recurso en sentido revocatorio .

En el primer supuesto , en la medida que el control efectuado se limita a validar las razones expuestas en la resolución judicial, en general habrá de concluirse en el sentido de que su intervención en tales resoluciones no ha visto comprometida su imparcialidad, siempre que no se tome postura en relación a la culpabilidad y por tanto no se valoren cuestiones fácticas de las personas concernidas. En todo caso se debe ser aséptico en la argumentación , porque cabe la posibilidad de pérdida de imparcialidad --por eso hemos dicho que en general no se vería comprometida la imparcialidad-- porque hay que recordar que el TEDH en la sentencia del caso Castillo Algar vs España --ya citada--, en la que los Magistrados concernidos que luego formaron parte del Tribunal de enjuiciamiento confirmaron dicha resolución, estimó que vistos los términos de la confirmación del auto de procesamiento sí existió tal pérdida .

En el segundo supuesto cuando la decisión adoptada en el recurso sea contraria a lo decidido por el instructor --por ejemplo acordando la continuación de la investigación y revocando el archivo--, es evidente que --en palabras de la STS 883/2012 ya citada-- "....tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esa naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo que impedirá ya, que a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o, por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional" .

En todo caso, y en cualquier caso , es preciso reiterar que deben analizarse con cautela y detalle las concretas circunstancias de cada asunto y los términos y argumentaciones empleados en las resoluciones concernidas, para, desde una perspectiva externa , puedan estimarse fundadas las razones del impugnante que considera que se perdió la imparcialidad objetiva de los Magistrados concernidos, o por el contrario, si las razones esgrimidas no ofrecen dada esta perspectiva externa, razones serias de tal pérdida, porque, también hay que decir que lo que carece de todo apoyo ni es garantía , es el pretendido derecho de todo imputado a lo que podría llamarse "un Tribunal a la carta".

Tercero.- Pues bien desde la doctrina expuesta, pasamos a estudiar la denuncia efectuada en este motivo tercero por el recurrente.

El auto de la Audiencia de 17 de Octubre de 2013 que revocó el sobreseimiento acordado en la instancia, acordando seguir con la investigación --auto en el que intervinieron dos Magistrados de la misma Sección que luego también formaron el Tribunal de enjuiciamiento, en su argumentación se expresa del siguiente modo en el f.jdco. primero (hay que recordar que los hechos denunciados aparecían definidos como de estafa procesal e insolvencia).

"....En este punto es evidente que existen indicios de que estos últimos estén conviviendo pero simulando una separación de hecho y una obligación de pago de alimentos por parte de Jacinto a favor de su hijo habido con Trinidad , así como de que el vehículo vendido por éste último lo haya sido de manera fraudulenta.

Cierto que se aporta un certificado del padrón municipal donde consta que el denunciado residen en la Avda. de Valencia, pero ello nada prueba de manera fehaciente, ya que la correspondencia se la remiten a la DIRECCION004 NUM009 . NUM010 , como admite en su declaración, y en ella tiene su nombre puesto en el buzón. El informe de detectives, si bien no puede tomarse como una prueba contundente, habla de que el domicilio del denunciado es el mismo que el de Trinidad , es decir, el de DIRECCION004 NUM009 . Por otro lado, también resulta sospechoso que se venda un vehículo y se continúe utilizando por el vendedor.

Nadie discute la prelación de créditos, lo que se dice en el recurso es que el proceso seguido entre los denunciados lo ha sido para generar un embargo sobre el salario de Jacinto tras haberse fijado una pensión de alimentos que parece muy alta y que se dice incumplir para obtener la traba judicial. Además, el salario del denunciado no tiene por qué ir también dirigido a los alimentos de un hijo que no es suyo, aunque sea un sobrino de la denunciante. Llama igualmente la atención que Jacinto , sin que conste una citación previa, se personó ante el juzgado de instrucción para designar abogado (folio 36) y recogió la citación dirigida a Trinidad (folio 38)....".

Desde la perspectiva externa que puede tener cualquier persona ajena al proceso, hay que concluir que se patentiza una toma de postura en dicho auto y una valoración de los elementos fácticos que vertebran los delitos investigados que suponen un pre-juicio por parte de los firmantes de dicho auto que se proyecta sobre los mismos cuando forman parte del Tribunal de enjuiciamiento.

Como se dice en la STC del caso "Escuchas del CESID", ya citado "....cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por el órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa, se fundamenta en valoraciones que, aún cuando provisionales, resultan ser sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto...." declara el Tribunal Constitucional en dicha sentencia, que deben considerarse objetivamente justificadas tales dudas.

No obvia esta Sala de Casación el que podríamos llamar " nudo gordiano " consistente por un lado el deber de motivar la decisión de la revocación del sobreseimiento dictado por el Juez instructor que supone y exige una valoración de los elementos fácticos --aun que sea provisional-- so pena de estar tal decisión revocatoria carente del adecuado soporte valorativo lo que la convertiría en decisión arbitraria, pero de otro lado, esa misma valoración fáctica, necesaria para la decisión integra al mismo tiempo un pre-juicio desde la perspectiva del acusado que le genera una sospecha fundada de pérdida de la imparcialidad .

Es claro que en este escenario, nada impide y todo aconseja que los recursos contra las decisiones del Juez de instrucción sean vistos por Magistrados diferentes de los que van a componer el Tribunal de enjuiciamiento , lo que por otra parte, es posible prácticamente en todas las Audiencias Provinciales, y desde luego en la Audiencia concernida que es la de Zaragoza que dispone de Secciones penales.

Esta misma Sala de Casación tiene prevista esta situación en las causas de aforados evitando que los recursos de apelación instados contra las decisiones del Juez instructor sean resueltas por el Tribunal de enjuiciamiento.

Una cuestión más , el Ministerio Fiscal en su informe al recurso del condenado en lo referente a la denuncia de la quiebra del derecho al Juez imparcial, alega que el recurrente, no acudió en su momento a la recusación cuando conoció la composición del Tribunal, y ello le impediría alegar ex novo en esta sede casacional la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en el ámbito del recurso de casación.

No podemos estar de acuerdo con tal tesis. La doctrina de la Sala --SSTS 705/2012 y 383/2013 , entre otras--, excepciona de la teoría de la inadmisibilidad de cuestión nueva en el recurso de casación, aquellos supuestos en los que el recurrente alega una infracción de rango constitucional. En tal caso, es claro que puede efectuar tal alegación en el marco de la casación, y esta Sala abordar tal cuestión.

Ciertamente el recurso de casación es un recurso extraordinario a través del cual, esta Sala Casacional como último intérprete de la legalidad penal ordinaria fija la correcta interpretación de la Ley, lo que permite que el ordenamiento jurídico responda a las exigencias de seguridad jurídica y de igualdad ante la Ley que prevén los arts. 9-3 º y 14 de la Constitución , pero también esta Sala Casacional tiene por específica función ser garante de la efectiva prohibición de toda decisión arbitraria en el ejercicio de la jurisdicción penal, y por ello es claro que con independencia de que la parte concernida haya hecho uso del incidente de recusación, está legitimado para en el ámbito del recurso de casación poder alegar la vulneración de derechos constitucionales ex art. 852 LECriminal .

La jurisprudencia constitucional -- SSTC 136/1992 y 170/1993 -- en relación a esta cuestión se pronuncia inequívocamente en sentido favorable a la alegación de tal denuncia ex novo sin supeditarla a la previa interposición de la recusación . Se afirma en las sentencias citadas que la efectiva vulneración al derecho al Juez imparcial solo queda consumada, cuando se haya pronunciado el fallo condenatorio, y no antes, pues a partir del fallo condenatorio cuando los pre-juicios o impresiones adquiridos durante la instrucción o en la resolución de recursos sobre cuestiones derivadas de la instrucción quedan objetivados en el fallo, y por tanto de ello se deriva la legitimidad de plantear la denuncia sin previa utilización del expediente de la recusación.

Por ello mismo, en caso de dictado de sentencia absolutoria es patente que no se habría producido tal violación. Por eso afirma la STC 170/1993 ya citada, que la lesión de tal derecho constitucional solo puede tener lugar tras el fallo condenatorio dictado por el Tribunal de primera instancia.

En esta situación es claro que nada puede objetivarse a la presentación ex novo en sede casacional de tal denuncia, que por ello queda extramuros de la doctrina de esta Sala relativa a la inadmisibilidad de la presentación de cuestiones nuevas, como se recuerda en la STS 1084/2003 de 18 de Julio , recordada recientemente en la STS 883/2012 de 24 de Octubre , ya citada, que relaciona tal posibilidad de presentación ex novo de la denuncia cuando se trate de pérdida de la imparcialidad desde un punto de vista objetivo, es decir desde las apariencias y sospechas, sin embargo --continúa dicha sentencia-- de tratarse de pérdida de la imparcialidad en sentido subjetivo , es decir por tener un interés con el objeto del proceso, en la medida que ello requeriría de la prueba correspondiente, en tal caso no podrá plantearse ex novo tal denuncia de pérdida de la imparcialidad en sentido subjetivo , porque en esta sede casacional no puede habilitarse un periodo probatorio que sería necesario para verificar tal interés subjetivo. En el mismo sentido, la reciente STS 53/2016 de 14 de Enero .

En conclusión , en el presente caso se ha producido una patente quiebra del derecho al Juez, imparcialidad cuya reparación exige la nulidad de la sentencia dictada , la remisión de la causa al Tribunal de procedencia y que con otro Tribunal compuesto por otros Magistrados, se proceda a nuevo juicio y al dictado de la sentencia que corresponda.

Procede la estimación de este motivo , lo que hace innecesario el estudio del resto de los motivos y recursos.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de ambos recursos.