ATS, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:3423A |
| Número de Recurso | 2494/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 234/14 seguido a instancia de Dª Covadonga contra AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA, empresa RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A.U. y FOGASA; con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en su petición subsidiaria la demanda interpuesta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 19 de febrero de 2015 , que estimaba el recurso formalizado por la empresa Recolte Servicios y Medio Ambiente y desestimaba el recurso de la trabajadora, y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, absolviendo a la SAU demandada y sin proceder la condena solidaria con ella del Ayuntamiento demandado, declarando lo que en el fallo de la sentencia de suplicación consta.
Por escrito de fecha 5 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Pedro Tomás Colmenero Rodríguez en nombre y representación de Dª Covadonga , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 19 de febrero de 2015 (rec 2716/14 ) aclarada por auto de 12/3/2015, revoca la de instancia declarando el cese del demandante procedente, absolviendo a la empresa RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE SAU, de cualquier pronunciamiento en su contra.
La demandante ha venido prestando servicios para el AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA, con categoría de oficial de 1ª jardines, en virtud de sucesivos contratos temporales que se especifican en el HP 1º. El citado Ayuntamiento mediante comunicación de 18/2/2014, y con fecha de efectos del 20/2/2014, comunicó a la demandante la extinción de la relación laboral por causa organizativa consistente en la externalización de los servicios públicos de limpieza viaria y mantenimiento de parques, jardines y zonas verdes, y la prestación del servicio para la limpieza de edificios y dependencias municipales. La externalización de aquel servicio de competencia municipal se adopta en Acuerdo Plenario de la Corporación de 8/1/2013 y se llevo a cabo mediante la figura del contrato administrativo de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión administrativa. Tras el correspondiente proceso, el 23/1/2014, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, se adjudica por concesión a la empresa Recolte Servicios y Medio Ambiente SLU (en adelante Recolte), el servicio público en cuestión, iniciando la efectiva prestación del servicio el día 20/2/2014. En el contrato mixto de gestión del servicio, de fecha 3/3/2014, en su cláusula quinta se establece que todo el personal que la concesionaria dedique a la ejecución de la prestación del servicio deberá estar integrado en la plantilla del adjudicatario y no tendrá vinculación laboral con aquel Ayuntamiento, salvo el personal subrogado incluido en el Anexo III del Pliego de Prescripciones Técnicas. En el punto 4.3.6 del Pliego de Prescripciones Técnicas, se establece la obligación, "en todo caso" del contratista de subrogarse como empleador en las siguientes relaciones laborales: .... Obrando el nombre de 7 trabajadores del Ayuntamiento que estaban adscritos al área de obras y servicios, jardines, y el nombre de otros 8 trabajadores adscritos al área de limpieza viaria. La trabajadora demandante, no estaba en la lista de aquellos trabajadores, a subrogar por la empresa entrante. La empresa que resultó adjudicataria llevó a cabo la prestación del servicio con sus propios medios técnicos, materiales y humanos, asumiendo los trabajadores que, especificados por el Ayuntamiento, se tuvo que subrogar, en cumplimiento de las prescripciones contenidas en el pliego de condiciones técnicas. Desde el 20/2/2014 el Ayuntamiento demandado no tiene trabajadores que se dediquen a la limpieza viaria y mantenimiento de parques y jardines y zonas verdes, actividad de jardinería a la que se dedicaba la actora.
Ante la comunicación extintiva de la relación laboral, llevada a cabo por el Ayuntamiento demandado la trabajadora formula demanda por despido nulo o, subsidiariamente, improcedente y dirige dicha acción contra el Ayuntamiento de la Carolina y la empresa Recolte. La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, acogiendo la pretensión subsidiaria de la actora, declara el despido improcedente condenando exclusivamente a la empresa RECOLTE, a las consecuencias inherentes al considerar que existe una sucesión de empresa, ex art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ). Contra dicha decisión se alzan en suplicación la demandante y la empresa condenada, negando ésta la existencia de subrogación. La Sala de suplicación, y con remisión a sentencia previa en idéntico supuesto declara procedente el despido, y descarta la aplicación del señalado precepto. Efectúa la Sala las siguientes argumentaciones: 1) A la empresa adjudicataria - empresa de limpieza y actividades de jardinería,- no le fue trasmitido elemento patrimonial de ningún tipo para la prestación de su servicio, por ello no resulta de aplicación el artículo 44 ET . 2) Para dilucidar la existencia de sucesión hay que estar a la regulación contenida en el convenio colectivo de aplicación y prescripciones de las condiciones técnicas, quedando supeditada la subrogación a que se haya entregado la documentación imprescindible del trabajador a subrogar. Y en el caso no se acredita que el Ayuntamiento demandado hubiese hecho entrega de documentación alguna a la empresa condenada, por lo que no cabe la subrogación. 3) Pero es que además, es el Ayuntamiento empleador quien decide extinguir la relación laboral y en ningún momento quiso que operase el mecanismo subrogatorio, por lo que no existe subrogación al haberse incumplido el art 43 del Convenio Estatal de Jardinería . 4) Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora que pretende la condena solidaria del Ayuntamiento, se desestima el mismo pues no cabe subrogación alguna, ya que el vínculo laboral, por causa objetiva de naturaleza organizativa había sido extinguido por el Ayuntamiento el día 18/2/2014, sin que la concesión del servicio de jardinería haga revivir el vínculo laboral extinguido, que únicamente podría renacer en virtud de fraude, lo que aquí no se considera probado. El empleador de los demandantes era el Ayuntamiento, quien decide extinguir la relación laboral, fija la fecha y la causa del cese y determina en el Pliego de Prescripciones Técnicas, los trabajadores que deben ser subrogados. Se entiende que el fraude de ley no puede apreciarse pues la Corporación ha acudido al despido por causas legalmente establecidas. Además, no existía relación laboral en la que subrogarse. Resultando imposible imputar la declaración de solidaridad a quien no tuvo participación alguna, en el cese de los demandantes, como fue la empresa Recortes.
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- Contra esta sentencia recurre en casación unificadora la demandante, insistiendo en que el cese se ha producido en fraude de ley pues el ayuntamiento ha extinguido la relación por causa objetiva cuando la verdadera causa responde a la decisión de la corporación de externalizar el servicio sin la trabajadora, obviando lo dispuesto en el art 44 ET .
La resolución invocada al efecto es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de noviembre de 2014 (Rec 5029/14 ). En este caso consta que la demandante inició prestación de servicios laborales para el Ayuntamiento de Creixell, el 22/7/2001, como técnica superior de educación, mediante contratos de duración determinada, hasta que en fecha 1/9/2008 adquirió la condición de personal laboral fijo de plantilla. La Alcaldía acordó elaborar y aprobar un plan de ajuste en los términos previstos en el RDL 4/2012, de 24 de febrero, incluyendo entre otras medidas la amortización de plazas, entre las que se encontraba la de la actora. Se le notificó a la actora en fecha 30/8/2012, la extinción de su contrato laboral por causas objetivas de carácter económico, aludiendo a una grave disminución de ingresos derivada de la situación económica general. La falta de ingresos presupuestarios por parte del Ayuntamiento demandado, ha conllevado a fin de mantener el servicio de Guardería, la convocatoria de un concurso público abierto para la concesión administrativa de dicho servicio, aprobándose el pliego de cláusulas administrativas. Por Decreto del Ayuntamiento demandado de fecha 6/9/2012, se adjudicó la concesión administrativa de la Guardería a la empresa demandada PRIVILEGE CLASS 1909, S.L, por dos cursos escolares. En dicho Decreto se fijaron las tarifas a aplicar. La sentencia de contraste entiende que ha habido sucesión, pues se ha producido un verdadero supuesto de continuidad de la actividad por parte de la empresa adjudicataria de la explotación del servicio de jardín de infancia que antes realizaba con medios propios el Ayuntamiento que asume y pasa a realizar, sin solución de continuidad, el mismo servicio y con el mismo numero de empleadas.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
La contradicción es inexistente entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y la razón de decidir. Así, en la sentencia de contraste se trata de decidir si el Ayuntamiento puede prescindir de los servicios de la trabajadora actora, adscrita como Técnica Superior de Educación al servicio de guardería, por amortización de su plaza por causas económicas y, no obstante, continuar aquel prestando el servicio de forma indirecta, a través de la adjudicación de dicha actividad a una entidad privada. La sentencia entiende que no se ha acreditado en los términos legales la alegada insuficiencia presupuestaria, y que en realidad no se ha amortizado la plaza, pues difícilmente puede entenderse innecesaria la plaza de la actora, cuando la guardería sigue prestando sus servicios con cuatro Técnicas, al igual que con anterioridad al despido de la actora, pero bajo una gestión diferente. Por todo lo cual concluye la Sala que « el despido de la actora no atiende a una acreditada situación de insuficiencia presupuestaria determinante de la amortización de su plaza sino que, más bien, su despido responde a la decisión del Ayuntamiento empleador de prescindir de la misma con anterioridad a la adjudicación del servicio de guardería, evitando así la aplicación del artículo 16 del convenio colectivo para el personal laboral del Ajuntament de Creixell para los años 2008-2011 », que prevé la subrogación en caso de externalización de un servicio municipal. Circunstancias que llevan a apreciar el fraude en la actuación del Ayuntamiento.
Por el contrario, en el caso de autos lo que sucede es que el Ayuntamiento externaliza el servicio, y con anterioridad extingue el contrato de la actora alegando causa organizativa -no económica como en el caso de referencia--. Y lo que sostiene la sentencia recurrida es que no resulta de aplicación el art. 44 ET , al no existir transmisión de elementos patrimoniales. Además, el empleador de la demandante era el Ayuntamiento, quien decide extinguir la relación laboral, fija la fecha y la causa del cese y determina en el Pliego de Prescripciones Técnicas, los trabajadores que deben ser subrogados, entre los que no incluye a la actora, no pudiendo haber sucesión empresarial en relación con ellos cuando es el Ayuntamiento el que en ningún momento quiso que operase el mecanismo subrogatorio, estando la empresa Recolte sometida al artículo 43 del Convenio Estatal , donde se establecen los requisitos para que opere la subrogación, y entre ellos, la de facilitar la oportuna documentación de los trabajadores afectados, lo que no se cumplió por el Ayuntamiento. Insiste la Sala en que en los presentes hechos probados no se acredita que el Ayuntamiento demandado hubiese hecho entrega de documentación alguna a la empresa condenada, por lo que en aplicación del Convenio aplicable a la comercial no cabe la subrogación.
Por otra parte, en el caso de referencia se aprecia fraude en el actuar del Ayuntamiento que decide prescindir de los servicios de la trabajadora actora, fija de plantilla adscrita como Técnica Superior de Educación al servicio de guardería, por amortización de su plaza por causas económicas, cuando continua prestando el servicio de forma indirecta, a través de la adjudicación de dicha actividad a una entidad privada, constando que no se ha acreditado en los términos legales dicha insuficiencia presupuestaria, y que en realidad no se ha amortizado la plaza, pues la guardería sigue prestando sus servicios con el mismo número de técnicas que con anterioridad al despido de la actora. Sin embargo, la sentencia recurrida descarta expresamente el fraude de ley pues quien realiza el despido por causas objetivas es el Ayuntamiento, éste notifica y cumple las formalidades del Art. 53 del ET , lo que no se discute, y consigna la suma que, corresponde a la trabajadora por el despido objetivo, extingue el contrato `por las causas legalmente establecidas y queda acreditada la razonabilidad de la medida de externalización.
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- Las alegaciones efectuadas en trámite de inadmisión no pueden tener favorable acogida pues no alcanzan a desvirtuar las anteriores argumentaciones. Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades o despidos, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - SSTS 20/12/2007 (R. 3656/2006 ), 22/01/2009 (R. 4610/2007 ), 10/02/2009 (R. 600/2008 ), 24/02/2009 (R. 1995/2008 ), 02/03/2009 (R. 994/2008 ), 25/03/2009 (R. 1201/2008 ), 01/04/2009 (R. 4198/2007 ), 08/05/2009 (R. 1733/2008 ), 04/05/2010 (R. 2407/2008 ), y AATS 08/09/2011 (R. 2977/2010 ), 29/03/2012 (R. 1678/2011 ), y 11/09/2014 (R. 613/2014 )--.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Pedro Tomás Colmenero Rodríguez, en nombre y representación de Dª Covadonga contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 19 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 2716/14 , interpuesto por Dª Covadonga y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 10 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 234/14 seguido a instancia de Dª Covadonga contra AYUNTAMIENTO DE LA CAROLINA, empresa RECOLTE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A.U. y FOGASA; con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
