ATS, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3416A |
| Número de Recurso | 1652/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 83/14 seguido a instancia de D. Bruno contra OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A. y FOGASA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 27 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de abril de 2015 se formalizó por el Letrado D. Oscar Mancebo Gutiérrez en nombre y representación de OMBUDS CÍA. DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión litigiosa planteada consiste en determinar si, en el caso de un despido objetivo, en el que el empresario puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la realmente debida, consecuencia de la discrepancia surgida en diversos conceptos se trata de un error excusable o no.
Consta que el actor venía prestando sus servicios para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A (en adelante Ombuds) desde el 16/5/2006, con la categoría profesional de escolta privado, en el País Vasco. La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa demandada que tuvo que realizar diversos ERES, varios de ellos en el año 2013 para la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, que finalizaron con Acuerdo. La empresa con fecha 22/10/ 2013 instó Expediente de Regulación de Empleo, en el que se proponía la extinción de 232 contratos, adoptándose un acuerdo parcial el 7/11/2013 y un acuerdo de 19/11/2013. El demandante fue uno de los trabajadores afectados y recibió comunicación escrita de extinción en fecha 5/12/2013, poniendo a su disposición la indemnización de 9.261,33 euros, cantidad percibida por el demandante.
La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda declarando la improcedencia de la extinción por causas objetivas de carácter productivo, consecuencia del despido colectivo adoptado por la empresa, previo acuerdo con la representación legal de sus trabajadores, al entender que la demandada ha puesto a disposición del trabajador una indemnización (9.261,33 euros), inferior a la que tiene derecho, al haberla calculado sobre un salario diario de 60,40 euros, cuando el que corresponde al demandante es de 74,87 euros, descartando expresamente que lo abonado por dietas, kilometraje o teléfono sea salario. Recurrida en suplicación por la empresa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de enero de 2014 (rec 2575/14 ), desestima el recurso, confirmando la de instancia. La sentencia efectúa las siguientes argumentaciones: 1) El salario mensual inicial es de 74,87, con inclusión del incremento del 1,6 % rechazando la pretensión revisoría de 57,68 €., 2) En cuanto al carácter excusable del error en la indemnización es pacífico entre las partes que la antigüedad del demandante en la empresa es de 16 de mayo de 2006, El salario acreditado ascendía a 74,87 euros, sin embargo, la empresa hizo el cálculo sobre un salario diario de 60,40 euros. Error que es calificado de inexcusable. 3) En cuanto, al 1,6% de incremento previsto conforme a la disposición transitoria segunda del convenio de aplicación, la Sala mantiene que su reducida cuantía no lo convierte en error excusable, ya que obedece a un devengo salarial incuestionable, que la demandada debió aplicar porque el convenio estaba publicado desde el mes de abril de ese año. En consecuencia y dado que la diferencia en el abono de la indemnización ha sido debida a diferentes errores que califica de inexcusables, confirma la improcedencia del despido fijando en 11.480, o7 € la indemnización que corresponde a la actora y no en 9.261,33 euros que se pusieron a disposición de la misma.
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- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en tres motivos en el escrito de preparación. En el primero alega que hay una discrepancia judicial razonable en la consideración de las dietas y kilometraje como partidas extrasalariales por lo que dicho error se trata de un error excusable. En el segundo, sostiene que el error en la liquidación de la indemnización básica de despido con causa en la inaplicación del incremento salarial del convenio colectivo, es, también, un error excusable no solo por la cuestión jurídica de fondo sino por la escasa cuantía y en el tercero señala que existe una discrepancia razonable sobre la antigüedad de la trabajadora en la empresa, dado que se han producido diversas contratas por lo que el error es excusable. Invoca, respectivamente, las sentencias de Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 (Rec 3538/11 ), Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (Rec 2002/11 ) y del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (Rec 1302/12 ).
En el escrito de formalización reduce los motivos a dos: el primero relativo a la determinación del salario regulador que debe corresponderse con el promedio de las retribuciones mensuales percibidas en el último año de prestación de servicios. Y el segundo coincidente con el segundo del escrito de preparación, en relación con el incremento del convenio y la consideración de error excusable.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
En el presente recurso no se efectúa la cita ni la fundamentación de la infracción legal. La recurrente en el epígrafe dedicado a la "infracción legal" se limita a señalar que la interpretación que realiza la sentencia de contraste es la correcta para seguidamente hacer el cálculo de la indemnización que estima procedente, efectuando unas consideraciones sobre la exclusión del plus de vestuario, respecto de las que no existe referencia alguna en la sentencia recurrida.
El primero de los motivos no puede admitirse a trámite pues la recurrente ha modificado el núcleo de la contradicción respecto a lo cuestionado en preparación, invocando, además, para sustentar la contradicción una sentencia que no fue alegada en aquel - Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha, de 18 de febrero de 2011 (Rec 49/2011 )-.
El presente recurso adolece de una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización al no haber sido planteado en el primero de tales escritos, la cuestión ahora planteada relativa a la determinación del salario regulador que debe corresponderse con el promedio de las retribuciones mensuales percibidas en el último año de prestación de servicios. Es doctrina de la Sala que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización ( sentencia de 23 de julio de 1996, rec 461/1996 y 27 de marzo de 2000, Rec 2817/99 ). A mayor abundamiento, la sentencia citada en el escrito de interposición no lo fue en el de preparación. Por tanto, la recurrente no ha dado cumplimiento, al preparar el recurso, al requisito de la exposición sucinta, o bien no ha guardado al formalizarlo la consiguiente responsabilidad que le incumbía de sujetarse a la contradicción que entonces invocó. La parte no puede alterar en su escrito de interposición del recurso los datos exigidos en la identificación de la contradicción producida en la sentencia dictada, a exponer de modo sucinto en la preparación y a desarrollar después en su formalización del recurso, ni modificar tampoco las sentencias alegadas.
De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014- R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".
1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). 1.- Por lo que se refiere omo es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se anticipaba en la precedente providencia y seguidamente se argumenta.
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- Para el segundo motivo , sostiene la recurrente que el error en la liquidación de la indemnización básica de despido con causa en la inaplicación del incremento salarial del convenio colectivo, es, también, un error excusable no solo por la cuestión jurídica de fondo sino por la escasa cuantía.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 (Rec 2002/11 ) en la que se analiza la interrupción del devengo de los salarios de tramitación, consecuencia del error en consignación de la indemnización y que es declarado excusable a la vista de las diversas circunstancias valoradas: escasa cuantía; concepto retributivo litigioso; corrección de la diferencia, una vez advertida, por iniciativa del empresario . Consta que la trabajadora fue despedida disciplinariamente el 31/8/2010; dos días más tarde, el 2/9/2010, la empresa consignó judicialmente el importe de la indemnización de despido improcedente en cuantía de 3.305'93 euros; advertido error en el cálculo de la indemnización la propia empresa procedió veinticuatro días más tarde a consignar judicialmente por el mismo concepto indemnizatorio una cantidad adicional de 314'85 €, si bien la sentencia recurrida acepta que la cuantía de la diferencia se limita a 99'18 euros; y el error en la liquidación de la indemnización básica de despido denunciado por la trabajadora se refiere al incremento salarial de convenio colectivo provincial del sector, respecto del cual consta la existencia de una sentencia de conflicto colectivo. La Sala IV califica el error de excusable. En primer lugar, porque el error de cálculo fue advertido y corregido motu propio por la empresa antes de que transcurriera un mes desde la consignación judicial de la indemnización asumida. En segundo lugar, la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos en el 2'65 % del total de la referida indemnización. Y en tercer lugar el error se refiere a un concepto retributivo polémico, que había sido objeto de sentencia colectiva dictada por un Juzgado de lo Social.
Estos hechos ninguna semejanza presentan con los del caso de autos, en el que se impugna un despido objetivo por causas organizativas. Se discute la aplicación de la Disposición Transitoria II del Convenio Colectivo , que fija un incremento del 1,6% y su influencia en el salario regulador para fijar la indemnización. La sentencia de instancia considera que el incremento es aplicable puesto que es un elemento compensador o paliativo de la extinción, que se incorpora al devenir extintivo. Y habiéndose producido la extinción contractual en el año 2013 procede el incremento. Se añade que derivado el error empresarial de la ignorancia de una norma, como es el convenio, la misma no excusa de su cumplimiento, y no existiendo dudas interpretativas sobre el alcance de la DT II se concluye que la empresa ha incumplido su obligación, que la misma es relevante y que no encuentra ninguna justificación, por lo que su reducida cuantía se estima no lo convierte en error excusable. Valorándose especialmente que los argumentos que se utilizan son justificativos en orden a la entidad del error pero no respecto a la causa por la cual no se ha dado cumplimiento a lo preceptuado. Por otra parte en la sentencia recurrida, y a diferencia de la de contraste, la menor indemnización ofrecida es consecuencia de diversos errores: partiendo de una antigüedad pacifica, el salario diario computado por la empresa no es el que tenía el demandante en la fecha de su despido, sin que exista razón alguna que justifique que no se haya tenido en cuenta éste y que además es inferior al 20% y por lo que se refiere al incremento del 1,6% previsto en el convenio, se trata de un devengo salarial incuestionable, que la demandada debió aplicar vista la fecha de aplicación del convenio, concluyendo que la diferencia en la indemnización no tiene excusa razonable.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Oscar Mancebo Gutiérrez, en nombre y representación de OMBUDS CÍA. DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 27 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 2575/14 , interpuesto por OMBUDS, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 25 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 83/14 seguido a instancia de D. Bruno contra OMBUDS CÍA DE SEGURIDAD, S.A. y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
