ATS, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:3348A |
| Número de Recurso | 1636/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Arrecife con sede en Puerto del Rosario se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2013 , aclarada por auto de 3 de diciembre de 2013, en el procedimiento nº 589/11 seguido a instancia de D. Moises contra LUX CANARIAS, S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 13 de noviembre de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto por D. Moises y revocaba la sentencia impugnada en el sentido indicado en el fallo de la sentencia de suplicación y desestimaba el interpuesto por Lux Canarias, S.A.
Por escrito de fecha 23 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado D. Cristóbal Álamo Medina en nombre y representación de LUX CANARIAS, S.A. recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 12 de febrero de 2016 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designada a la Procuradora Dª Paloma Rubio Cuesta.
Esta Sala, por providencia de 4 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 13/11/2014 (rec. 887/2014 ), revoca la de instancia y con estimación de la demanda declara la decisión empresarial despido nulo por vulneración del derecho a la libertad sindical. El actor, encargado de grupo de limpieza del Hospital General de Fuerteventura, con antigüedad 19 agosto 1982, ha venido siendo subrogado por las sucesivas adjudicatarias en la prestación del servicio y desde el 1 noviembre 1996 se encuentra en situación de excedencia. Lux Canarias S.A. resulta adjudicataria del servicio con fecha 22 octubre 2010. A raíz de los acontecimientos que se suceden tras su petición "formal" de reingreso, recibida por Lux Canarias S.A. el 5 mayo 2011, el actor interpone dos demandas por despido. Pese a que son múltiples y variados los temas tratados en la sentencia, tomando en cuenta los términos del fallo que ahora recurre la empresa, son datos a tomar en consideración los que siguen: El 2-11-1996 el actor dirigió escrito a la entonces adjudicataria del servicio "solicitando" "la situación de excedencia, en base a los artículos 20 del vigente Convenio del sector , art. 46.4 del Estatuto de los Trabajadores y art. 9 de la Ley de Libertad Sindical ". La empresa ese mismo día contestó "reconociendo" la situación de excedencia solicitada. Del relato de hechos probados de la sentencia de 7 junio 1996 (autos 575/94 seguidos en el Juzgado Social nº 4, en reconocimiento de derechos) se deduce que el actor, con una antigüedad reconocida de 19 octubre 1982, venía disfrutando excedencia para ejercicio de funciones sindicales, concretamente de 22-4-91 a 21-4-95 y de 6-5-95 a 5-5-96 siendo ambas excedencias forzosas al no incidir su disfrute en la antigüedad. El propio actor reconoce que solicitó "la situación de excedencia forzosa el 2-11-96, al amparo del art. 9 LOLS y el artículo 20 del Convenio sectorial, dada su condición continuada de miembro del Secretariado Confederal Insular de Fuerteventura de la Central Sindical Intersindical Canaria" (hecho probado decimosexto de la sentencia de 12 mayo 2010 , recaída en los autos 70/2010). Mediante carta del actor de fecha 04 de mayo de 2011, entregada a la empresa demandada LUX CANARIAS, S.A en fecha 5 del mismo mes y año, el actor informa a la nueva adjudicataria que solicitó su reincorporación a la empresa CLECE, S.A., existiendo un procedimiento pendiente, por despido, autos nº 925/2009. El trabajador solicita a la nueva adjudicataria su reincorporación, a la que se opone ésta en los términos que se verán, y que en esencia viene a ser que no existe el puesto de "encargado de grupo" en el pliego de condiciones para la contratación del servicio de limpieza en los centros sanitarios dependientes de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Fuerteventura. Esto es: que no se le puede readmitir en su puesto porque el puesto que tiene reservado no existe, y que no existe porque no se contempla en el Pliego de Prescripciones técnicas que rige la contrata. Y en base a ello comunica al trabajador su despido por causas objetivas de tipo organizativo.
Como dice la Sala, con independencia de la vaguedad de los términos de la solicitud, lo importante es la reacción de la empresa ante la petición de reincorporación, que es la que por el trabajador se interpreta como despido, la que se impugna y la que da origen a los presentes autos. En su carta de 10-5-2011 la empresa parece desconcertada por el hecho de que el trabajador pida la reincorporación sin haber cesado en sus cargos sindicales y parece dispuesta a acceder a la petición siempre que "nos haga llegar a la mayor brevedad posible, de forma fehaciente y válida en derecho, su cese y la anulación de todos los cargos que actualmente ostenta usted en la central Intersindical Canaria, tal y como se regula en el art. 46.4 ET , así como en el artículo 9 LOLS ". Pero acto seguido, el 16 mayo 2011, el trabajador remite un escrito a la empresa insistiendo en que "el desempeño de los mismos (cargos) es plenamente compatible con mi reingreso al puesto de trabajo" y dice: "..es el descenso en la afiliación en el sector y la consecuente disminución de las exigencias del desempleo de los cargos sindicales, lo que han llevado a la solicitud de reingreso al puesto de trabajo" y reitera la petición. A lo que contesta la empresa el día 23-5-2011 discrepando en la valoración jurídica en torno al derecho del excedente a reincorporarse antes de cesar en su cargo. Y como dice la Sala, "Discrepancia que podría haber justificado su negativa al reingreso del trabajador en tanto éste no cumpliera con la condición de cesar en sus cargos, al no revelar voluntad de extinguir la relación; sin embargo, los términos del burofax que, seguidamente, con fecha 12 julio 2011, la empresa remite al trabajador, en el que ya no solo le exige el cese en todos los cargos sindicales sino la renuncia a su categoría profesional pasando de encargado a limpiador, advierten de que aquella discrepancia no era tal sino un subterfugio para hacer desistir al actor de su empeño". De ello deduce la Sala que la empresa no lo quiere, y viendo ya la reincorporación como inevitable le hace saber su despido por "la necesidad ineludible de suprimir el puesto de trabajo" (de encargado de grupo). De esta sucesión de acontecimientos, deduce la Sala que la negativa al reingreso el 24-5-2011, solicitada por el trabajador en escrito de 16-5-2011 debió calificarse como despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.
A ello se añade el rechazo de la tesis empresarial de que en realidad no ha habido oposición a la reincorporación porque lo que sucede es que no existe el puesto de "encargado de grupo" en el pliego de condiciones para la contratación del servicio de limpieza en los centros sanitarios dependientes de la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Fuerteventura. Como razona la Sala el puesto de trabajo reservado está expuesto a las vicisitudes que se puedan producir durante la vigencia de la situación de excedencia, pero siempre y cuando no se desconozca el efecto jurídico propio de la excedencia sindical y se respete el derecho del trabajador excedente al reingreso automático. Y en este caso la empresa dice que no puede acceder a la reincorporación del trabajador porque el puesto que tiene reservado no existe, y que no existe porque no se contempla en el Pliego de Prescripciones técnicas que rige la contrata, y por eso le comunica su despido por causas objetivas de tipo organizativo. Entiende la Sala que es un intento de trasladar la responsabilidad de su decisión a un tercero, la Gerencia de Servicios Sanitarios de Fuerteventura que habría organizado un servicio en el que no hay necesidad de encargado de grupo. Pero la lectura del pliego impone entender que la decisión de organizar el servicio excluyendo el puesto de encargado de grupo es responsabilidad única y exclusiva de Lux Canarias S.A. y si lo decide y pretende justificarlo en causas organizativas habrá de hacer constar cuáles sean en la comunicación escrita y acreditada, cosa que no ha hecho (el actor figura en el Anexo III del Pliego de cláusulas administrativas particulares como personal a subrogar con la categoría de encargado de grupo en situación de excedencia con reserva de plazo). Así concluye la Sala que Lux Canarias desde un principio supo que era voluntad del actor la de incorporarse a su puesto después de su dilatada excedencia pues venía solicitándolo a la anterior adjudicataria, EULEN, y organizó el servicio de modo que no fuera necesario un encargado de grupo, y que el actor es miembro del Comité de empresa resultante de las elecciones sindicales celebradas con fecha 16 marzo 2010, a más de los cargos sindicales que ostenta y a los que venimos haciendo referencia. En este marco el despido objetivo sin causa no puede obtener la calificación de improcedente, sino nulo, porque el despido constituye un hito más en el intento de la empresa de deshacerse del trabajador en razón a su actividad sindical.
Contra esta sentencia recurre en casación unificadora la empresa, insistiendo en que no hay despido porque no se opuso en realidad a la reincorporación del actor, sino que le ofreció otro puesto, aportando de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15/04/2014 (rec. 823/14 ). En este caso, un trabajador que se encuentra en situación de excedencia forzosa por motivos sindicales, solicita el reingreso en la empresa, solicitud que no es contestada. En concreto, el demandante fue elegido miembro del Consell Nacional de CC.OO. de Catalunya el 14 de abril de 2.005 y el 3 de noviembre fue nombrado Responsable de Acción Sindical en la Comisión Ejecutiva del Vallés Occidental por dicho Sindicato, pasando a la situación de excedencia forzosa el 8 de noviembre de 2.005, por el desempeño de cargo sindical. En la comunicación escrita que remitió a la empresa, indicaba que se había aprobado su incorporación con dedicación exclusiva con la responsabilidad de acción sindical por mandato sindical, y que el ejercicio de dicha responsabilidad suponía la dedicación total a las tareas sindicales. El 4 de octubre de 2.012 el demandante dirigió comunicación a la empresa mediante la que solicitaba su reincorporación por finalización de su mandato sindical, con efectos de 5 de octubre de 2.012. El 11 de octubre de 2.012 el demandante cesó en su cargo de Responsable de Acción Sindical en la Comisión Ejecutiva del Vallés Occidental y ese mismo día fue nombrado Secretario General del Sindicato de Industria de CC.OO del Vallés Occidental, cargo que mantiene en la actualidad. Acciona el actor porque entiende que se ha producido un despido tácito lo que es desestimado por el Juzgado y por la Sala de suplicación, argumentando ésta que no se ha producido despido tácito puesto que al momento de solicitud de la reincorporación por finalización de la excedencia forzosa esta no había finalizado pues el actor continuaba desempeñando un cargo sindical que le imposibilitaba asistir a su trabajo.
No cabe apreciar la contradicción alegada porque en el caso de referencia lo que sucede es que el trabajador acciona porque entiende que debe considerarse despido tácito al falta de respuesta a su solicitud de reincorporación, que descarta la Sala porque ha quedado probado que en el momento de solicitud de la reincorporación por finalización de la excedencia forzosa esta no había finalizado pues el actor continuaba desempeñando un cargo sindical que le imposibilitaba asistir a su trabajo. Nada similar acontece en el caso de autos, en el que el trabajador solicita la reincorporación y contesta la empresa no solo exigiéndole el cese en todos los cargos sindicales sino también la renuncia a su categoría profesional pasando de encargado a limpiador, de lo que deduce la Sala que la empresa no lo quiere, y viendo ya la reincorporación como inevitable le hace saber su despido por "la necesidad ineludible de suprimir el puesto de trabajo" (de encargado de grupo). De esta sucesión de acontecimientos, deduce la Sala que la negativa al reingreso el 24-5-2011, solicitada por el trabajador en escrito de 16- 5-2011 debió calificarse como despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por LUX CANARIAS, S.A. representada en esta instancia por la Procuradora Dª Paloma Rubio Cuesta contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 13 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 887/14 , interpuesto por D. Moises y por LUX CANARIAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Arrecife con sede en Puerto del Rosario de fecha 7 de noviembre de 2013 , aclarada por auto de 3 de diciembre de 2013, en el procedimiento nº 589/11 seguido a instancia de D. Moises contra LUX CANARIAS, S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
