STS, 6 de Abril de 2016

Con fecha 11 de diciembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª María Luisa contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO: Dª María Luisa con DNI: NUM000 , presta servicios para SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO desde fecha 01/04/2011, en la categoría profesional de titulado de grado medio, sin ostentar cargo sindical alguno, estando adscrito al Centro de Empleo de Dos Hermanas, en jornada de 35 horas semanales, percibiendo un salario diario de 74,06 euros. SEGUNDO: En fecha 03/12/2010 se publica en el BOE Real Decreto ley 13/2010 de fecha 3 de diciembre, sobre el plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral cuyo art. 8 , dentro de capítulo relativo al plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, autoriza al gobierno para la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de empleo estatal. TERCERO: A la actora se le suscribe contrato al amparo de dicho plan el 01/04/2011, acogido a la modalidad de contrato laboral con cargo al Capítulo I fuera de RPT, con duración hasta el 31/12/2011; el 01/01/2012 se le suscribe prórroga del mismo hasta el 31/12/2012. En este período, la actora realiza funciones de atención al público en la oficina, demandas de empleo y seguimiento de las actuaciones, así como información a las empresas y gestiones con las mismas, las oficinas de empleo han estado con estas contrataciones reforzadas en el número de personas para atender al público, pudiendo establecer turnos de mañana y tarde y funcionar con sistema de cita previa, atendiendo a los usuarios prácticamente en el día. CUARTO: El 03/12/10 se publica en el BOE el R.D. Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo cuyo artículo 15 establece como medida de refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo en el sistema nacional de empleo que "con el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito de trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito de sus respectivas competencias. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal." El artículo 16 refiere la prórroga del plan extraordinario modificando el dictado del art. 13 de la ley 35/10 de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo que queda redactado en los siguientes términos: acción profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según habilitación conferida por la disposición final primera del real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para le mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público Estatal. Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorial mente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en la normativa estatal. Artículo 17. Actuaciones a desarrollar. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en: atención directa y personalizada a las personas desempleadas. Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno. Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas." QUINTO: La Ley 2/2012 de 29 de junio de presupuestos generales del Estado, modifica el art. 15 del RDL 13/2010 adelantando la fecha de finalización de la actividad el 30/06/2012. SEXTO: La actora recibe comunicación el 2/07/2012 del tenor literal siguiente: Sevilla, a 29 de junio de 2012. Por la presente le comunicamos, de conformidad con el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores , la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/06/2012 al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato. El artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en la contratación de personas Promotoras de Empleo que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de la atención a la demanda y oferta de empleo con la contratación inicial de 413 promotores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo. Como usted bien conoce, su contrato de trabajo fue suscrito con fecha 1 de abril de 201 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución del servicio: las funciones de Promotores de Empleo, determinadas en el artículo 15 y 17 del Título III de medidas laborales del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre . Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2011 se produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, justificado en tanto el programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social a través de Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en su LIII reunión celebrada el día 24 de mayo de 2012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de junio de 2012. Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo. Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1 c) y en la Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente: La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012. Se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 780,23 euros, así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido..." SÉPTIMO: En dicha fecha se cesa a todos los contratados al amparo del RDL citado y en la grabación de la diligencia de cese se hace constar como motivo del cese "insuficiencia presupuestaria art. 52. e) E.T ". OCTAVO: La actora ha sido contratado con posterioridad, a tiempo parcial, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción el 20/08/2012 en jornada de 17 horas semanales hasta el 19/1/2012 en que ha sido cesado NOVENO: Formulada reclamación previa el 20/07/2012, se interpone demanda el 21/08/2012. TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª María Luisa , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por María Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla de 11 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda por ella presentada contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre Despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.".

Por la representación de Dª María Luisa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) de fecha 23 de enero de 2013, en el Recurso 2503/2012, para el Primer motivo, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 8 de julio de 2012, en el Recurso núm. 2341/2012 para el Segundo motivo.

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y habiendo sido impugnado el recurso, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 31 de marzo de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

La demandante ha prestado servicios desde el 1 de abril de 2011 por cuenta del Servicio Andaluz de Empleo al amparo del Real Decreto Ley 13 /2010 de 3 de diciembre y del Plan de Empleo que en se regula, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2012, siendo extinguido su contrato el 30 de junio de 2012, y siendo extinguidos con igual fecha los restantes contratos celebrados al amparo de la misma normativa. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y por despido y la sentencia de suplicación confirmó su pronunciamiento.

Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, formulando dos motivos de contradicción, el primero sobre el carácter fraudulento de la contratación para el que ofrece como sentencia de contraste la dictada el 23 de enero de 2013 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y el segundo sobre la necesidad de llevar a cabo expediente de regulación de empleo para el que la sentencia de contradicción es la dictada el 8 de julio de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la que se declara la nulidad de la extinción de los contratos celebrados entre los demandantes y la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos S.A.

En el primer motivo de recurso el debate que se suscita gira en torno a la consideración de fraudulenta que la demandante atribuye a su contratación.

Esa consideración fue rechazada en suplicación razonando que nos hallamos en presencia de una relación contractual originada al amparo del Real Decreto ley 13/2012 de 3 de diciembre que opera con el rango de ley introduciendo una modalidad contractual compatible con las que contempla el articulo 15 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que no hay necesidad de entrar a valorar si hubo diferencia o no entre las funciones para las que fue contratada y las que son esencia de la actividad de la demandada.

En la sentencia de comparación, la trabajadora había sido contratada al amparo del Real Decreto ley de 18 de abril de 2008 sucesivamente prorrogado por otros posteriores, entre ellos el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre hasta su extinción en fecha que no consta. Formulada demanda sobre declaración del vínculo laboral como indefinido, el Juzgado de lo Social desestimó la demanda y su resolución es revocada en suplicación, declarando la existencia de relación laboral indefinida entre las partes. Para llegar a esta conclusión la sentencia de comparación ha valorado como elementos decisivos que el contrato celebrado reviste la forma de "obra o servicio determinado" siendo su objeto la actividad de asesor de empleo en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral y cuyo fin es el reforzamiento transitorio del personal de las oficinas públicas de empleo, pese a lo cual no considera identificada de forma clara, precisa y suficiente el objeto de la contratación.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 20121 R. 2094/2011 .

Entre ambas sentencias no cabe establecer la preceptiva contradicción ya que no se discute en la recurrida si el contrato celebrado se ajusta a las exigencias del contrato por obra o servicio determinado, la identificación de la obra o servicio "de forma clara, precisa y suficiente" sino que el debate gira en torno a si bajo esa fórmula u otra de las existentes de temporalidad cabe cobijar una modalidad nueva de naturaleza excepcional y transitoria que es la amparada por los sucesivos RR.DD.LL., de los que son exponentes los RR.DD.LL. 2/2009 de 6 de marzo y 13/2010 de 3 de diciembre, si en términos de la recurrente, ello supone "dar carta blanca a la Administración por la vía del R.D.L. para establecer la necesidad de reforzar la contratación y que la autonomía y sustantividad (de la obra o servicio) provenga de la autorización del aumento de plantilla por causa de la situación de desempleo. A esa cuestión la sentencia que ahora se impugna, reiterando anterior doctrina de la misma Sala, da respuesta afirmando que es la propia norma, el artículo 15 del Real Decreto Ley 12/2010 la que establece la temporalidad de los contratos en consideración al carácter temporal del Plan Extraordinario al que se vinculan. Por el contrario todo el razonamiento de la sentencia de comparación se dirige al incumplimiento de los requisitos que exige el contrato de obra o servicio determinado sin negar la posibilidad de la contratación especial con base en los citados RR.DD.LL.

En cuanto al segundo motivo de recurso, declaración de nulidad de los ceses en los contratos celebrados al amparo del R.D.L. 13/2010 de 3 de diciembre, con la denominación de Asesores/Promotores de empleo, la falta de interés casacional hace innecesario el análisis de la contradicción, sin prescindir del hecho de la desestimación del primer motivo referido a la declaración de improcedencia del despido.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

Cuestión idéntica a la que plantea el recurso en el segundo motivo ha sido resuelta con signo desestimatorio en las SSTS de 21 de abril de 2014 (R.C.U.D. 1235/2014) del Pleno de la Sala , 15 de julio de 2014 (R.C.U.D. 2548/2014 ), 20 de mayo de 2015 (R.C.U.D. 2273/2014 ), y 23 de octubre de 2015 (R.C.U.D. 2859/2014 ), entre otras, cuya doctrina reproducimos a continuación: "SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en múltiples ocasiones desde la STS 29/04/14 [rcud 1996/13 ], de manera que al objeto de justificar nuestra reiteración en el criterio ya expuesto, de que el cese del demandante -como el de los restantes Promotores y Orientadores contratados y cesados en similares circunstancias-, baste con el resumen que hicimos en la STS -Pleno- 21/04/15 [1235/14 ] y seguidas por otras muchas, para justificar la improcedencia del despido:

a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET y art. 2 del RD 2720/1998 ], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales

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2. - La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensión recurrente, si igualmente no hiciésemos exclusión de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14 ] también en los tres siguientes apartados:

a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE al sector público, conforme a la clara prescripción de su art. 1.2 , por lo que tal «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas».

b).- «Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado».

c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija-» no se han «producido por «iniciativa del empresario» SAE, sino que lo fueron por imposición de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51 ET y de su umbral numérico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguido el correspondiente PDC.".

Es evidente que el Fallo de la sentencia recurrida coincide con el que correspondería de seguir la doctrina casacional de mérito relativa al cese de los Asesores/Promotores de Empleo contratados al amparo el R.D.L. 13/2010 de 3 de diciembre.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del motivo y en consecuencia de la totalidad del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.