STS 596/2016, 30 de Junio de 2016

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2016:3871
Número de Recurso3846/2014
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución596/2016
Fecha de Resolución30 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de junio de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Micaela , representada y defendida por el Letrado Sr. García Muñoz, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 18 de junio de 2014, en el recurso de suplicación nº 1216/2013 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 8 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , en los autos nº 1049/2012, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Servicio Andaluz de Empleo, Dirección Provincial de Sevilla, sobre despido. Ha comparecido en concepto de recurrido el Servicio Andaluz de Empleo, Dirección Provincial de Sevilla, representado y defendido por el Letrado Sr. Yun Casalilla.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 8 de febrero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda que en materia de despido ha planteado Micaela contra el Servicio andaluz de Empleo, Dirección Provincial de Sevilla, debe absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos ejercitados en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Dña. Micaela , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta del Servicio Andaluz desde el día 1-4- 2011, en virtud de contrato de trabajo, de duración determinada, a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado grado medio. El indicado contrato de trabajo se suscribió bajo la modalidad "con cargo al Capítulo I, sin ocupación puesto en RPT", y al amparo del artículo 17 del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre , fijándose una duración hasta el día 31-12-2011. Llegado el día 31-12-2011 el contrato fue prorrogado fijándose como fecha de finalización el día 31-12- 2012.

El contrato quedó condicionado, según cláusula adicional, a la financiación regulada en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizaría con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.

Dña. Micaela , durante la vigencia de la relación laboral, ha prestado servicios en una oficina de empleo del SAE.

Ha venido percibiendo una retribución mensual de 2.252,92 euros, incluido prorrateo de pagas extras.

  1. - El RD 2/2008, de 18 de abril autorizó al Gobierno para llevar a cabo un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral, siendo de aplicación en todo el territorio del Estado. Dicho RD estableció que las acciones de orientación destinadas a estos desempleados se desarrollarían a través de grupos específicos de búsqueda de empleo, como parte de su itinerario personalizado de inserción, tutorizadas a través de orientadores profesionales. El plan iba destinado de forma prioritaria, a trabajadores con graves problemas de empleabilidad, con el objetivo de obtener su reinserción en el mercado de trabajo. Este Plan Extraordinario fue prorrogado mediante RD Ley 2/2009 de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento del empleo y protección de personas desempleadas, cuya disposición final primera autorizaba a la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

    Mediante RD Ley 13/2010 de actuaciones para fomentar la inversión y creación de empleo, se estableció como medida para reforzar la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de Empleo la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo para desarrollar su labor desde el 1-2-2011 al 31-12-2012, prorrogándose el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en 2008 hasta el día 31-12-2012 para la atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas. En concreto, se preveía la contratación de personal para llevar a cabo tareas de atención directa y personalizada a las personas desempleadas, información a empresas y prospección del mercado laboral en su entorno y seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas todo ello dirigido, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo.

  2. - Durante la vigencia de la relación laboral Dña. Micaela ha sido destinada a las tareas de su categoría profesional propias de las oficinas del SAE, como promotora de empleo, como son funciones relacionadas con demandas de empleo (inscripción de los demandantes de empleo, modificaciones de demandas de empleo, actualización de informes de demanda de empleo, emisión de informes, renovación de las demandas de empleo, información genérica a usuarios, firma de APE con las personas interesadas en el programa +45 ó Motiva, información de cursos de Formación Profesional para el empleo, gestión de servicios como solicitudes de ET/TE/CO, FPE, información, orientación servicios en cursos cono los IPIS de los solicitantes de +45 Motiva y Prepara y Servicios recibidos como entrevistas en profundidad y entrevistas ocupacionales, impartición de Sesiones Grupales Prepara); tareas relacionadas con la oficina virtual (información sobre aplicación y uso, registro, modificaciones y validaciones de usuarios, registro de la huella para la renovación de las demandas); tareas relacionadas con consultas de altas y bajas en la Seguridad Social de los usuarios; tareas relacionadas con las ofertas de empleo (información y apoyo a las ofertas de empleo, registro de usuarios a ofertas en difusión, consulta de ofertas en difusión, recepción de la carta de presentación a las empresas de los usuarios y registrar el resultado de la misma); tareas relacionadas con los programas de empleo PREPARA, MOTIVA y +45; registro de los beneficiarios de los programas y derivación a la Red Orienta mediante el uso de la Intranet del SAE; llamada a los usuarios citados y derivados al INEM, gestión de citas previas, tanto para el SEA como para el INEM.

    Estas tareas eran las propias de los trabajadores de la oficina de empleo que prestaban servicios con la condición de funcionario o personal laboral fijo. Para llevar a cabo estas funciones Dña. Micaela contaba con acceso como usuaria del SAE a ordenadores, programas internos (HERMES), y contaba con correo electrónico corporativo, teniendo acceso a las distintas bases de datos y a las bases de consulta de vida laboral, Cita Previa, STO y CRONO. Igualmente tenía acceso a la Web del Empleado Público.

  3. - El día 24-5-2012, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales acordó la finalización del programa para el cual habían sido contratados los promotores de empleo con fecha 30-6-2012.

  4. - El día 2-7-2012 Dª Micaela recibió escrito fecha el día 29-6-2012 con el siguiente contenido:

    "Por la presente le comunicamos, de conformidad con el artículo 49.1.c del ET , la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 30/6/2012 al 'haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato.

    El artículo 15 del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizaciones para fomentar la inversión y la creación de empleo, aprobó la medida consistente en la contratación de personas promotoras de empleo que realizarán su actividad en las oficinas del empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con c'ar'go al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal. Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de la atención a la demanda y oferta de ompleo con la contratación inicial de 413 promotores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de oficinas del SAE.

    Como usted bien conoce, su contrato de trabajo fue suscrito con fecha 1 de abril de 2011 y en él se especifica que se formaliza para la ejecución del servicio: las funciones de promotores de empleo determinadas en el artículo 15 y 17 del Título III de medidas laborales del Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre .

    Pues bien, a pesar de que con fecha 30 de diciembre de 2011 se produjo la ampliación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2012, justificado en tanto el programa mantiene su vigencia, el Ministerio de Empleo y Seguridad social a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en su LIII reunión celebrada el día 24 de mayo de 2012, acordó la finalización de dicho programa a fecha 30 de julio de 2012.

    Como consecuencia de lo anterior, el SAE se ve en la obligación de proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.

    Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1.c y en la disposición transitoria 13a del ET se le notifica lo siguiente:

    - La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 30 de junio de 2012.

    - Se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 755,86 euros, así como los días de vacaciones dejados de disfrutar y los días de indemnización correspondientes por falta del preaviso legalmente establecido. Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores". Junto a Dña. Micaela , la Consejería puso fin al resto de contratos de promotores de empleo contratados mediante la misma modalidad contractual y al amparo del Real Decreto Ley 13/2010.

  5. - No consta que Dña. Micaela ostente o haya ostentado en el año anterior a junio de 2012 la condición de representante legal de los trabajadores.

  6. - El día 23-7-2012 se presentó escrito de reclamación previa. El día 23-8-2012 se presentó demanda."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Micaela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla en sus autos nº 1049/12, en los que la recurrente fue demandante contra el Servicio Andaluz de Empleo, Dirección Provincial de Sevilla, en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. García Muñoz, en representación de Dª Micaela , mediante escrito de 28 de octubre de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 23 de enero de 2013, y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2012 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 15 del ET y art. 2 del RD 2720/1998 , art. 51 del ET , art. 1 de la Directiva Europea 98/95 en relación con los arts. 122, apartado 2 y 124 de la LRJS .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 18 de junio de 2015 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate casacional.

Son ya muy numerosos los supuestos similares al presente que han accedido al conocimiento de la Sala; por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley habremos de reiterar ahora los criterios que venimos sosteniendo. Al tiempo, la necesaria sujeción al ordenamiento jurídico, particularmente a las reglas disciplinadoras del recurso de casación unificadora, obligan a que afrontemos de manera individualizada los términos en que el asunto accede a nuestro conocimiento.

  1. Hechos litigiosos.

    La demandante fue contratada, el 1/4/2011, por el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), con la categoría profesional de titulado de grado medio, mediante un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, "con cargo al Capitulo I, sin ocupar puesto en RPT" y al amparo del art 17 del RDL 13/2010, de 3 de diciembre , para efectuar las labores de promotor de empleo, con duración hasta el 31/12/2011. El contrato fue posteriormente prorrogado, estableciéndose como fecha de finalización el 31/12/2012.

    La trabajadora prestó su actividad realizando las mismas tareas que el resto del personal de las oficinas de empleo; podía usar ordenadores, programas internos (HERMES) y correo electrónico corporativo, teniendo acceso a las distintas bases de datos y a las bases de consulta de vida laboral, cita previa, STO y CRONO y acceso a la Web del empleado Público.

    El 24 de mayo de 2012 el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a través de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, acordó la finalización del programa para el cual habían sido contratados los promotores de empleo, con fecha 30 de junio de 2012 . El 2 de julio de 2012 la demandante recibió un escrito fechado el 29 de junio, en el que se le comunicaba la finalización de la relación laboral, con efectos desde el 30 de junio de 2012, de conformidad con el art. 49.1.c y Disposición Transitoria 13ª del ET , al haberse producido la conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato.

  2. Las sentencias recaídas en el procedimiento.

    La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Sevilla el 8 de febrero de 2013 , desestima la demanda de despido, absolviendo al SAE.

    La trabajadora interpone recurso de suplicación, denunciando la infracción de los arts. 15 y 49.1 ET , art. 2 del RD 2720/1998 , art. 51 ET y art. 214 LRJS . Alega que el cese era ilícito por realizarse tareas permanentes y estables del organismo demandado; en todo caso la modalidad de contrato debió ser la eventual y no por obra o servicio. Añade asimismo que el Plan "Prepara" no había finalizado y que la extinción carecía de causa. Por el número de trabajadores afectados, el despido era colectivo y por tanto nulo, al tratarse de una contratación masiva en fraude de ley.

    La STSJ Andalucía (Sevilla) 1726/2014, de 18 junio , desestima el recurso de la trabajadora y confirma el fallo de instancia por las razones siguientes:

    Es la propia norma (el art. 15 del Real Decreto-ley 13/2010 , modificado por la disposición adicional decimocuarta de la Ley 2/2012 de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 ), la que establece la temporalidad de los contratos porque la duración estaba vinculada a las acciones para reforzar la atención a la demanda y oferta de empleo en el Sistema Nacional de empleo.

    Las funciones atribuidas por el art. 17 del Real Decreto-Ley 13/2010 tanto a orientadores como a promotores de empleo, forman parte del trabajo habitual y ordinario de los servicios públicos de empleo, conforme a los arts. 23 y siguientes de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo . No se prevé en modo alguno que la tarea de este colectivo de empleados consista en el desarrollo de unas actividades concretas específicas, dentro de alguna programación separada y diferenciada de duración temporal, sino que sus tareas no se diferencian de las desarrolladas por otros empleados públicos de los servicios de empleo.

    La conclusión es que no estamos ante una obra o servicio en el sentido del art. 15.1.a) ET porque carece de sustantividad y autonomía precisas y además, la normativa legal expuesta ni siquiera pretende configurar tal plan como una obra o servicio.

    Los colectivos de promotores de empleo y orientadores, se contemplan como un refuerzo de personal para permitir proporcionar una atención individualizada a los demandantes de empleo, dado el gran incremento de los mismos, tratándose de un supuesto de acumulación de tareas situado extramuros del art. 15.1.b) ET al exceder del periodo de tiempo permisible según aquel artículo.

    El art. 15 RDL 13/2010 es válido y en nada se contrapone con el art. 15 ET , que son ambas normas con rango de ley, operando el art. 15 y concordantes del RD- Ley 13/2010 como ley especial frente a la ley común que constituye el art. 15 ET , por lo que este último precepto no puede servir como parámetro para determinar la licitud de la contratación realizada al amparo del rt. 15 RD-Ley 13/2010.

    En cuanto a la modalidad contractual elegida, ha de estarse a la causa real y no a la expresada. En este caso no se ha expresado en el contrato una causa falsa o incorrecta, dado que se expone detalladamente su vinculación al programa aprobado por el art. 15 del RD-Ley 15/2010 , y su duración se vincula a la duración del programa de refuerzo de personal en los Servicios de Empleo, por lo que estamos como mucho ante un mero error en la elección del tipo contractual, y por lo que esta elección del "nomen iuris" incorrecto, no debe impedir la reconducción a su correcta calificación legal, a la hora de solventar el litigio.

    Así, al ajustarse la contratación a las previsiones del art. 15 del RD-Ley 13/2010 , el cese comunicado no puede calificarse como un despido ilícito sino como la extinción prevista conforme a las normas legales que disciplinaban la contratación en cuestión, normas perfectamente conocidas para las partes del contrato.

  3. Recurso casacional, impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

    1. A través de su representación Letrada, con fecha 28 de octubre de 2014, la trabajadora formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina. Lo articula en dos motivos, el primero referido al carácter fraudulento de la contratación para obra o servicio determinado y el segundo relativo a la necesidad de acudir a los trámites del despido colectivo dado el número de trabajadores afectados.

    2. Por su lado, el Letrado de la Junta de Andalucía impugna el recurso mediante escrito fechado el 24 de julio de 2015, oponiéndose a los dos motivos. Sobre el primero de ellos pone de relieve la jurisprudencia sobre error en la modalidad contractual seleccionada y argumenta profusamente sobre la ausencia de fraude de ley, la validez de la contratación desenvuelta y el rango de las normas autorizantes.

      Respecto del segundo motivo también se invoca jurisprudencia declarando que en este caso no hay despido colectivo nulo, al no estar ante ceses debidos a la iniciativa empresarial.

    3. Con fecha 10 de septiembre de 2015 el Ministerio Fiscal emite su preceptivo Informe. Al igual que en casos precedentes, considera que la contratación es ajustada a Derecho y que no estamos ante despido alguno sino ante la terminación natural de esos negocios jurídicos.

SEGUNDO

Carácter fraudulento de la contratación (motivo 1º del recurso).

  1. Formulación del motivo y sentencia de contraste.

    En el primer motivo de recurso el debate que se suscita gira en torno a la consideración de fraudulenta que la demandante atribuye a su contratación.

    Se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 23 de enero de 2013 (Rec 2503/12 ) . Con revocación de la de instancia declara que la relación laboral que une a la demandante con el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO es de carácter indefinido. En este supuesto la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, con la categoría titulado de grado medio, y antigüedad 6-10-2.008, en virtud de contrato de obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato asesor de empleo, en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, del RDL de 18 de abril de 2.008, y cuyo fin es el reforzamiento de personal de las oficinas públicas de empleo.

    Dicho plan fue objeto de prórroga por RDL 2/2.009 y RDL 13/2.010, y en particular respecto del actor, se han producido las prórrogas de su contrato con fechas 6-10-2.009 y 6-10-2.010 y 6-10-2011. El actor ha venido realizando las funciones propias de su contrato. La sentencia analiza si el contrato por el que a la trabajadora se contrataba para "servicio determinado" se ajusta a los requisitos jurisprudenciales para el contrato de obra o servicio determinado.

    En este supuesto la sentencia estima, con remisión a sentencia previa, que no se especifica el objeto con precisión y claridad pues el Acuerdo no consta en su contenido, ni obra como Anexo en el contrato por lo que la cita genérica de un "Acuerdo del Gobierno" no cumple las prevenciones exigidas, sin que exista la "individualización" necesaria y tampoco se precisan las funciones a desempeñar por el actor, que en realidad ejerció las habituales y normales en el centro de trabajo, y que no tenían sustantividad propia. Concluye con el fraude en la contratación.

  2. Contradicción entre sentencias.

    Aunque ni el escrito de impugnación ni el Informe del Ministerio Fiscal cuestionan la contradicción entre las sentencias comparadas, hemos de comprobar si la misma concurre. Ello es así porque constituye un presupuesto del recurso, aparece exigida por el art. 219 LRJS y en algunos casos análogos al presente hemos entendido que no concurre (por ejemplo en la STS 6 abril 2016, rec. 3620/2014 ).

    Consideramos que la referida contradicción sí concurre, al tratarse de trabajadores empleados por el mismo empresario, en virtud de contratos análogos y planteando la misma pretensión.

    En ambos casos se reclama por trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo el reconocimiento de relación laboral indefinida por fraude en la contratación temporal. Se analiza si el contrato por el que se contrataba a los trabajadores para "servicio determinado" y para realizar tareas de asesor de empleo y ello con remisión al marco a que se refería el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de Abril del 2008 y al RDL 13/2010, plan extraordinario, se ajusta a los requisitos jurisprudenciales para el contrato de obra o servicio determinado.

    Ahora bien la recurrida entiende que no procede reconocer el carácter indefinido de la relación, pues es el propio Real Decreto-ley 13/2010 el que establece la temporalidad de los contratos en consideración al carácter temporal del Plan Extraordinario al que se vinculan mientras que la de contraste concluye reconociendo el fraude en la contratación, al no reunir el contrato los requisitos del art 15 ET .

    Es cierto que los contratos iniciales de los trabajadores se justifican en distinta normativa - RDL de 18/4/2008 y RDL 13/2010 - pero se considera que es irrelevante a los efectos de la contradicción pues esta Sala se ha pronunciado en ambos casos, declarando el fraude en la contratación.

  3. Carácter fraudulento de la contratación.

    Por razones de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador y no existiendo motivos para variar nuestra doctrina, la solución no puede ser otra que la ya otorgada por esta Sala en distintas resoluciones. Por ejemplo, en las SSTS 29-abril-2014 -rcud 1996/201 3 , 30-abril-2014 -rcud 2622/2013 , 17- junio-2014 -rcud 2351/2013 , 16-septiembre-2014 -rcud 2355/2013 , 25-noviembre-2014 -rcud 181/2014 , 16-diciembre-2014 -rcud 324/2014 , 19-enero-2015 -rcud 531/2014 , 12-febrero-2015 -rcud 1157/2014 , 17-febrero-2015 -rcud 2076/2013 - o 21-abril-2015 (rcud. 142/2014 ) exponen lo siguiente:

    No cabe duda que la aprobación del referido Plan extraordinario podría haber permitido inicialmente llevar a cabo contrataciones laborales por encima de la plantilla habitual precisamente porque el Plan implicaba el desarrollo de una actividad extraordinaria -la orientación y promoción en un contexto coyuntural preciso- que requería de mayor número de efectivos en las oficinas de empleo de todo el territorio nacional.

    Por consiguiente, las contrataciones efectuadas para cumplir con las funciones y requerimientos del plan pudieron tener cabida en el ámbito del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, en tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.1 a) ET .

    Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ).

    Y tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora, como hemos señalado de forma reiterada en nuestra doctrina jurisprudencial.

    En suma, no es suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta -como lo fuera inicialmente el indicado PEMO-, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato.

    Sin embargo, en este caso se aprecian dos circunstancias que nos van a impedir concluir con la naturaleza temporal de los contratos de los demandantes.

    De un lado, es de ver que aquella previsión inicial, relacionada con una medida extraordinaria destinada a un refuerzo de la orientación profesional de los desempleados, se ha ido consolidando en el tiempo -superando incluso los límites máximos del contrato para obra o servicio- y, a la vez, ampliándose y desdibujándose funcionalmente hasta el punto de concretarse las actuaciones a desarrollar por el personal contratado bajo esa cobertura, de suerte que a éstos se les asignen las tareas de "atención directa y personalizada a las personas desempleadas"; "información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno"; y "seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas" (tras las intervenciones legislativas de 2010, antes citadas).

    Llegados a este punto, cabe preguntarse si todo ello no es precisamente el núcleo de la actividad de los Servicios públicos de empleo, y, por tanto, si es admisible calificar como extraordinaria a una actividad de este tipo.

    Por otra parte, los trabajadores están efectuando tareas generales de la oficina de empleo. Lo cual guarda relación y es congruente con lo que hemos puesto de relieve en el punto anterior. Así pues, no hay diferenciación ni separación alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO con los trabajadores y las actividades ordinarias y habituales de cualquier oficina de empleo.

    En suma, la autorización inicial para la contratación de un determinado número de personal no permitía eludir el sometimiento a la regulación de los contratos de trabajo tanto del EBEP, como del ET, la cual se mantiene. En definitiva, lo que allí se permitía era la dotación económica para esas contrataciones, cuya duración temporal habría de depender del ajuste de las funciones atribuidas a los trabajadores a una actividad extraordinaria definida en el marco de una coyuntura económica y legislativa específica. En todo caso, si tales trabajadores son finalmente destinados al desempeño de las tareas habituales, la administración empleadora no podrá ya sostener la delimitación extraordinaria de la función. Por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal" ».

    En el mismo sentido pueden verse las SSTS de Pleno de 17 septiembre 2014 (rec. 1303/2013 ) y 23 abril 2015 (rc. 141/2014 ), con extensos razonamientos sobre el carácter indefinido de estas contrataciones.

  4. Estimación del motivo.

    Puesto que la sentencia recurrida se aparta de la expuesta jurisprudencia, ya muy consolidada, hemos de revocar su pronunciamiento sobre el ajuste a Derecho del contrato cuya finalización se impugna.

    En consecuencia, estamos ante un despido y no ante una terminación de la obra o servicio. La recurrente solicita que declaremos su nulidad o, subsidiariamente, su improcedencia. A ello se dedica el segundo de los motivos del recurso.

TERCERO

Nulidad del despido (motivo 2º del recurso).

  1. Formulación del motivo y sentencia de contraste.

    Por lo que se refiere al segundo motivo , dirigido a denunciar la infracción del art. 51.1 del ET en relación con el art. 1 de la Directiva 98/59/CE y el art. 124 de la LRJS ., se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 8 de julio de 2012 (RCUD 2341/2011 ).

    La sentencia estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina y declarando nulo el despido de los actores y condenando a la empresa Servicios Agrarios Gallegos SA - SEAGA- a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir. Como datos de hecho relevantes son de destacar los siguientes: a) los diez trabajadores accionantes suscribieron con la empresa pública demandada diversos y sucesivos contratos bajo la modalidad de obra o servicio determinado, relativos a la «Encomienda de gestión del Centro de Información del Agro Gallego»; b) la citada empresa pública tiene por objeto "entre otros" la realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y servicios que en materia agrícolas y ganaderas le sean encomendadas por la Xunta de Galicia; c) los actores fueron contratados como Operadores-Codificadores, pero realizaron en todo momento «funciones que nada tienen que ver con el objeto causal de sus contratos, ni con la categoría de Operador-Codificador»; d) en fecha 10/03/10, SEAGA comunica a los demandantes que «el día 31.03.12 causará baja en esta empresa como consecuencia de la finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado»; e) en 01/04/10 el grupo «Global Sales Solutions Line Atlántico S.L.» [«GSS»] se hizo cargo del servicio del «CIAG», que a su vez se integró en el servicio 012 que gestiona la codemandada «GSS»; y f). En fecha 31/12/09 ya se había producido la extinción del contrato de otros 11 Operadores-Codificadores y en fecha coetánea la de 51 Veterinarios [todos ellos contratados para obra o servicio determinado], manteniéndose en la empresa pública "en función de la mayor antigüedad y mejor puntuación en el proceso selectivo" 19 Operadores-Codificadores y 87 Veterinarios.

    Esta Sala entiende que en el caso enjuiciado se cumplen los tres elementos -numérico, temporal y causal- cuya concurrencia comporta la aplicación del art. 51 ET , de modo y manera que al no haberse seguido por «SEAGA» el procedimiento previsto en tal precepto, el despido se califica como nulo.

  2. Ausencia de contradicción.

    No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que son dispares las circunstancias fácticas de las que parten y, en consecuencia, las razones de decidir. Así, en el caso de autos se impugna el cese de un contrato temporal, respecto al que no se reconoció el fraude en la contratación. La sentencia de instancia, señalaba que no estamos en presencia de un despido que debiera seguir los trámites del despido colectivo, ni en presencia de un despido improcedente de un trabajador indefinido, ni en presencia de una finalización de contrato no coincidente con la finalización de la obra o servicio para el que se contrató al trabajador.

    Sin embargo, en el supuesto de referencia se impugnan las extinciones de los contratos temporales, partiendo la Sala del carácter fraudulento de la contratación y de que en las resoluciones subyacen razones económicas, organizativas y productivas, estima que se ha superado el umbral numérico que obliga a la tramitación de despido colectivo, al entender que deben computarse las extinciones de contratos temporales. Todo ello, en aplicación de la doctrina que establece que, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o productivas para la extinción de los contratos, debe tenerse en cuenta, el espacio o sector de la actividad empresarial en la que surge la dificultad que justifica las extinciones contractuales.

  3. Doctrina de la Sala.

    El motivo de recurso, además de no basarse en sentencia contradictoria, carece de contenido casacional puesto que interesa que asumamos una doctrina (nulidad del despido) opuesta a la reiteradamente preconizada por nuestras sentencias.

    Hemos de reiterar aquí la doctrina unificada sobre esta materia, en supuestos prácticamente idénticos, resueltos por las referidas SSTS del Pleno, como las de 21/04/2015 y 22/04/2015 ( recursos 1235/2014 , 142/2014 , 1071/2014 y 1161/2014 ) y partiendo de la ausencia de justificación de la temporalidad argumentada en la instancia por la Administración y aplicada como lícita en la sentencia recurrida en la que se declaró acertadamente la improcedencia del cese, debemos reiterar que no es acogible la pretensión de nulidad del despido en casos como el que hoy resolvemos.

    Se ha de comenzar por formular la afirmación inicial de que la Directiva 98/59 -artículo 1, número 2 º b)- no resulta aplicable a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público, como evidentemente lo es la Administración demandada. Dicho esto, las sentencias del Pleno referidas describen la aplicabilidad a las referidas Administraciones de las previsiones del artículo 51.1 ET , en relación con la Disp. Adicional Vigésima, para regular las extinciones colectivas, o para delimitar el ámbito de su incidencia y para excluir es éstos casos la nulidad de los despidos que se pretende:

    Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a «iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador», a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -].

    Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido hemos de partir de dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que «[s]e prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años»; y b).- El art. 15 del RD-ley 13/2010 [3/Diciembre ], con mandato reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 [29/Junio ], prescribió por su parte que «[c]on el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012».

    De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la «iniciativa del empresario», a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012», está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados".

  4. Desestimación del motivo.

    Las dos razones reseñadas (ausencia de contradicción, ausencia de contenido casacional) configuran una típica causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina. Su apreciación en el trámite de dictar sentencia determina que el motivo en cuestión haya de fracasar.

CUARTO

Resolución del recurso.

  1. La diversa suerte que han corrido los dos motivos del recurso conducen al siguiente resultado: a) el contrato extinguido ha de considerarse indefinido y no temporal; b) la terminación comunicada al trabajador, incluso antes de que finalice su prórroga, nos sitúa ante un despido; c) debe descartarse la calificación de nulidad principalmente postulada; d) ha de prosperar su consideración como improcedente.

    Veamos ahora el encaje procesal de esas conclusiones.

  2. Con arreglo al artículo 228.2 LRJS , si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada.

  3. Debemos, pues, revocar la sentencia dictada por el Jugado de lo Social y estimar la petición subsidiaria de la demanda, declarando que ha existido un despido improcedente.

    De acuerdo con el artículo 1101.1 LRJS y concordantes, la entidad empleadora ha de optar por la readmisión de la trabajadora despedida (en las condiciones precedentes al despido, con el consiguiente abono de los salarios de tramitación) o por el abono de la indemnización contemplada en el artículo 56.1 ET .

  4. En asunto similar al presente la STS 446/2016 de 18 mayo (rec. 3483/2014 ) ha recordado que la fecha tope para el cómputo de los servicios a indemnizar es la del despido, porque la decisión empresarial tiene naturaleza constitutiva, incluso en el supuesto de despido nulo, tal como se desprende de los arts. 49.11 y 54.1 ET , art. Del 3 Convenio núm. 158 OIT y actual art. 55 ET [ SSTS 07/12/90 -ril 520/90 -; 21/12/90 -ril 2397/89 -; 01/07/96 - rcud 741/94 -; 17/05/00 - rcud 1791/99 -]. Con el acto del despido se «extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese período de tiempo - entre el despido y la sentencia que lo declara desajustado a derecho- haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes» (STSS 21/10/04 -rcud 4966/02-; 10/06/09 -rcud 3098/07-; y Pleno 20/10/15 -rcud 1412/14-).

  5. Dadas las fechas en que se ha desarrollado la prestación laboral deben tenerse presentes las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , interpretada de acuerdo con la STS 16 febrero 2016 (rec. 3257/2014 ) y otras.

    Así, por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de "45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año". Eso significa que debemos contabilizar once meses y que cada uno de ellos devenga 3,75 días indemnizatorios (45:12 = 3,75); surge, por tanto, un monto de 41,25 días.

    Por el periodo posterior al 12 de febrero se aplica la misma fórmula pero a razón de 33 días por año. Eso implica que han de computarse cinco meses de prestación de servicios y que cada uno devenga 2,75 días indemnizatorios (33:12 = 3,75); surge, por tanto, un monto de 13,75 días.

    La sentencia del Juzgado que ahora revocamos declara probado un salario mensual, pagas extras incluidas de 2.252,92 € que no ha sido cuestionado. A partir del mismo se desemboca en el monto anual a efectos indemnizatorios (2252,92 x 12 = 27,035 €) y en el módulo diario (27035 : 365 = 74,07 €).

    En consecuencia, salvo error de cálculo, la indemnización resultante asciende a 55 días indemnizatorios (41,25 + 13,75), cada uno a razón de 74,07 €, es decir, a (55 x 74,07) 4.073,85 €.

    De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato formalmente temporal haya podido percibir la trabajadora.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar la petición subsidiaria del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª Micaela . 2) Casar y anular la Sentencia 1726/2014, de 18 de junio, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) [rec. 1216/2013 ], que confirmó la desestimación de la demanda por despido acordada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla. 3) Resolver el debate de suplicación, estimando la pretensión subsidiaria del recurso y revocar la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla en sus autos 1049/2012. 4) Declarar que el cese comunicado a la trabajadora con fecha 2 de julio de 2012 constituye un despido improcedente. 5) Condenar al demandado Servicio Andaluz de Empleo (Dirección Provincial de Sevilla) a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora, con el abono de los salarios de tramitación, o abonarle la indemnización contemplada en el Fundamento Cuarto de esta sentencia. 6) No imponer las costas de ninguno de los recursos entablados a lo largo de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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