STS, 18 de Febrero de 2016

Con fecha 18 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- D.ª Ascension con DNI NUM000 trabajó para la empresa demandada Autopistas del Henares, S.A. en el Centro de Control, mediante contrato indefinido, con antigüedad de 01-10-05, categoría profesional de coordinadora de comunicaciones y salario de 1.491,22 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias (folio 114).

2º.- El 29-02-12 le notificó carta de despido, que se da por reproducida en autos folios de 10 a 17.

3º.- Asimismo se le entregaron los documentos que obran en autos a los folios 94 a 98 y se puso a su disposición cheque nominativo en la misma fecha, por importe de 7.025,48 euros, que la actora se negó a recoger hasta el 15-03-12.

4º.- La demandada comunicó al Comité de Empresa la relación de despidos objetivos (folio 100).

5º.- Henarsa es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 de Madrid a Guadalajara y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I, que fue adjudicada por RD 1834/2000, modificada con las medidas de reequilibrio financiero autorizadas en la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 y realizada por el RD 1610/2010.

6º.- Infraestructuras y Radiales, S.A., cuyo objeto es la gestión explotación, administración, mantenimiento, conservación, rehabilitación y acondicionamiento de todo tipo de concesiones de infraestructuras de transporte, tanto de aquellas en las que forme parte del accionariado de la sociedad concesionaria como de aquellas con las que mantenga algún tipo de relación contractual para desarrollar alguna de dichas actividades y es la sociedad dominante del grupo o mercantil con el 100% de las participaciones de Henarsa y Erredosa Infraestructuras, S.A., cuya actividad se ha limitado a la obtención de los rendimientos financieros de su tesorería (Memorias de las cuentas Anuales Consolidadas obrantes en autos).

7º.- El 03-02-12 la demandada y Accesos de Madrid Concesionaria Española Sociedad Anónima, concesionaria mediante RD 1515/1999 para la construcción, conservación y explotación de los tramos que consta en dicha norma, de la Autopista de peaje R3, R5 y M-50, acordaron las medidas técnicas, productivas y organizativas destinadas a ajustar costes, que constan en autos a los folios 116 y siguientes, que se dan por reproducidas, entre las que se encuentra la subcontratación a AMSA por HENARSA del Centro de Control de esta última, cuyas actividades pasan a realizarse en las instalaciones situadas en el Área de Servicio La Atalaya M-50, con personal de AMSA. Dichas medidas fueron aprobadas por resolución del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el 23-05-12 (folio 178).

8º.- De los Informes de explotación del Ministerio de Fomento obrantes en autos se desprenden las siguientes variaciones de IMD (intensidad media de vehículos) real en la R2: 2009 (9.378), 2010 (9.278), 2011 (7.801).

9º.- De las Cuentas Anuales Consolidadas y auditadas del Grupo se desprenden:

Ingresos de peaje netos Resultado después de impuestos

2008...24.971.648,93 euros - 4.123.370,14 euros

2009...22.784.398,30 euros - 13.217.276,55 euros

2010...22.592.469,49 euros - 14.178.604,71 euros

2011...19.182.018 euros - 4.745.140 euros

10º.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

11º.- El 21-03-12 interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 11-04-12

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la reclamación por despido, interpuesta por D.ª Ascension , vengo a declarar la procedencia de su despido, la convalidación de la extinción por el producida y la consolidación de la indemnización percibida, absolviendo a la empresa demandada Autopistas del Henares, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Ascension ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Ascension , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid , en el procedimiento registrado con el número 536/2012, promovido por la recurrente contra la empresa Autopista del Henares, S.A., confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas".

Por la representación de D.ª Ascension se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 9 de abril de 2014.

Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de marzo de 1997, asunto Süzen C-13/95, Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009 (R-4614/07), y de 7 de marzo de 2011 (R-2965/10), y la dictada por el Tribunal Constitucional 76/1999 de 26 de abril.

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1 - El Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid dictó sentencia el 18 de diciembre de 2012 , autos número 536/2012, desestimando la demanda formulada por D.ª Ascension contra Autopistas del Henares, S.A., sobre despido por causas objetivas.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando servicios para la demandada, que es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Radial 2, en el denominado "Centro de Control" de la Radial 2.

La intensidad media de vehículos ha venido disminuyendo desde 9.378 vehículos diarios en 2009, a 9.278 en 2010 y 7.801 en 2011. El resultado de las cuentas anuales de la empresa después de impuestos, se mantiene en saldo negativo con pérdidas de más de 4 millones de euros en 2008; de más de 13 millones en 2009; más de 14 millones en 2010 y superior a los cuatro millones de euros en 2011.

La demandada concertó un contrato el 3 de febrero de 2012 con Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A., en el que consta que la actividad de Centro de Control se gestionase por Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A., en sus instalaciones situadas en el área de servicio La Atalaya, autovía M-50, siendo dicha medida aprobada por resolución del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas nacionales de peaje de 23 de mayo de 2012.

2. - Recurrida en suplicación por D.ª Ascension , la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 17 de febrero de 2014 (Rec. Nº. 1839/2013 ), desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia de instancia, al entender que había quedado sobradamente demostrada la concurrencia de causas económicas y organizativas que justifican la extinción contractual, a la vista de las cuantiosas pérdidas acreditadas por la empresa en una proyección de cuatro años, y tras la audición del soporte CD en el que quedó registrado el acto de juicio, como expresamente indica, desestima la pretensión de nulidad de la sentencia, porque la demandante no llegó a solicitar la aplicación de la facultad contenida en el art. 87.6º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), sin que tampoco hubiere opuesto objeción alguna sobre la necesidad de examinar con mayor detenimiento la documental aportada por la empresa; rechazando igualmente que pudiéramos estar ante una situación de sucesión de empresas del artículo 44 ET , ya que no solo no se ha codemandado a ninguna otra empresa, sino que tampoco consta en los hechos probados circunstancia alguna de la que pudiere derivarse aquella supuesta sucesión, no habiendo instado la parte su modificación.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de D.ª Ascension recurso de casación para la unificación de doctrina, en un escrito que no llega realmente a articularse en motivos claramente diferenciados, pese a la cual es posible la separada identificación de cada uno de ellos, a la que vamos a atenernos.

El que sería el primer motivo se refiere a la cuestión de la sucesión de empresas, aportando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de marzo de 1997, asunto Süzen C-13/95 , y en relación con lo que se denomina en otro apartado "ejecución de la sucesión", la dictada por esta Sala de lo Social el 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007. Para el segundo motivo aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de marzo de 2011, recurso 2965/2010. Para el motivo tercero se invoca como contradictoria la STC 76/1999, de 26 de abril .

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado, por falta de contradicción y, subsidiariamente, declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

Debemos puntualizar, que este primer motivo se subdivide en dos apartados diferentes, que el recurrente denomina como relativos a la sucesión y a la ejecución de la sucesión, para cada uno de los cuales se cita una diferente sentencia de contraste.

Esta Sala ya ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre este particular en sentencia de 18 de mayo de 2015 (rec.- 672/14 ), al resolver un asunto idéntico al presente, relativo al despido por causas objetivas de otra trabajadora de la misma empresa que prestaba servicios en el mismo centro de control que la actora, en el que se aportaban como contradictorias las mismas sentencias.

Lo que nos lleva a reiterar en este punto sus argumentos.

2. - Como decimos en nuestra precitada resolución: " La sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de marzo de 1997, asunto Süzen C-13/95 , resuelve una cuestión prejudicial, respecto a la interpretación de la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Consta en dicha sentencia que la actora, señora. Verónica , trabajaba realizando labores de limpieza para una empresa, Zechnacker, que la había destinado a realizar dichas labores en un centro de enseñanza secundaria, que tenía una contrata para la limpieza con la empresa Zechnacker. Dicha empresa despidió a la actora y a otros siete trabajadores, destinados, como ella, al mantenimiento del citado establecimiento, como consecuencia de la resolución por dicho establecimiento, con efectos a 30 de junio de 1944, de la contrata que le vinculaba a Zechnacker. Posteriormente el centro de enseñanza secundaria encomendó la limpieza a otra empresa, que no se hizo cargo de los trabajadores de Zechnacker.

   La sentencia entendió que el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de trabajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario, si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   En efecto, en la sentencia recurrida no se entra a examinar si ha existido o no sucesión de empresas y, procede, por ende, la subrogación empresarial de la nueva empresa en las relaciones laborales de la anterior ya que, tal y como se razona en la misma, no se ha codemandado a ninguna empresa, a efectos de que se subrogue en la relación laboral con la actora, ni consta tampoco en el relato de hechos probados ningún dato que pudiere apuntar a la existencia de una posible sucesión.

   En la sentencia de contraste, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea examina si se ha producido la transmisión de una entidad económica, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 1.1 de la Directiva 77/187/CEE , lo que conlleva la asunción por el adquirente de las obligaciones del anterior titular frente a sus trabajadores. A mayor abundamiento hay que señalar que la sentencia de contraste, al igual que la recurrida, entiende que no hay sucesión de empresa.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste invocada en el segundo apartado de este primer motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

En lo que deberemos reiterar igualmente los argumentos de nuestra anterior sentencia de 18 de mayo de 2015 (Rec.- 672/14 ).

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social de este mismo Tribunal el 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado representante de Ge Healthcare Bio Sciences, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el 11 de octubre de 2007, recurso de suplicación 1856/2007 y, tras casar y anular dicha sentencia, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimó la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra Ge Healthcare Bio Sciences, S.A., Schering España, S.A. e Iba Molecular Spain, S.A., declarando la improcedencia del despido y condenando a esta última empresa, absolviendo a las dos codemandadas.

   Consta en dicha sentencia que el actor comenzó a prestar servicios a la empresa Amersham Ibérica, S.A., posteriormente Ge Healthcare Bio Sciences, S.A., adjudicataria de los sucesivos concursos convocados por el SAS para la concesión de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS, habiendo sido adjudicado el nuevo concurso a Schering España, S.A., legalmente sucedida por Iba Molecular Spain, S.A., habiendo recibido los actores en ambos supuestos, en fecha 14 de noviembre de 2006, carta de Ge Healthcare Bio Sciences, S.A. comunicándoles el nombre de la nueva adjudicataria, que tal hecho constituye un supuesto de sucesión de empresa y que la nueva adjudicataria quedará subrogada en la totalidad de derechos y obligaciones que hasta la fecha mantenían con Ge Healthcare Bio Sciences, S.A. El trabajador había suscrito con la nueva adjudicataria un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, habiendo contratado a 21 de los 25 trabajadores que venían prestando servicios para la adjudicataria anterior. La sentencia entendió que la actividad a la que se dedica la empresa -suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos- es una actividad que, aun teniendo en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes, lo que determinaría que la mera asunción por la nueva adjudicataria de la concesión de un numero relevante de trabajadores de la anterior, y la continuación de la actividad, no supondría, por si sólo, la existencia de sucesión empresarial. Ocurre, sin embargo, que además de estos dos elementos concurre un tercero de capital importancia, cual es la transmisión de elementos patrimoniales, consistentes, como ya se razonó en el fundamento anterior, en el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos que por pago de amortización adquirió la nueva adjudicataria, lo que conduce a concluir que estamos ante el supuesto de sucesión de empresa regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   En efecto, en la sentencia recurrida no se entra a examinar si ha existido o no sucesión de empresas y procede, por ende, la subrogación empresarial de la nueva empresa en las relaciones laborales de la anterior ya que, tal y como se razona en la misma, no se ha codemandado a ninguna empresa, a efectos de que se subrogue en la relación laboral con la actora. Consigna que no consta, en contra de lo que alegó por la recurrente, que la normativa administrativa impida que el Centro de Control pueda estar fuera de los límites de la autopista, ni que las autoridades administrativas hayan prohibido la supresión de un Centro de Control específico para la Radial 2, bien al contrario, se dice expresamente en los hechos probados de la sentencia del juzgado que esta decisión ha sido aprobada por resolución de la autoridad competente de 23 de mayo de 2012, y se añade, que no hay datos en los hechos probados que permitan considerar la existencia de sucesión, sin que tampoco existan elementos de juicios para valorar una posible desigualdad de trato en relación con la subcontratación de los servicios de vialidad y mantenimiento subcontratados por la empresa ACCIONA.

   En la sentencia de contraste, por el contrario, se resuelve que ha existido sucesión de empresas, a la vista de los abundantes datos, anteriormente consignados, principalmente que ha habido una transmisión de importantes elementos patrimoniales, como son el local e instrumentos correspondientes para la prestación del servicio, que era propiedad del SAS, así como el stock de fármacos.

   A la vista de tales datos, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste invocada para el segundo motivo de recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS .

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 7 de marzo de 2011, recurso 2965/2010, estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Donato contra la sentencia de 11 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación 564/2010 y, tras casar y anular la sentencia impugnada, estimó la demanda formulada, declarando la nulidad del despido del actor. Consta en dicha sentencia que el actor venía prestando servicios para la demandada desde el 20-04-05, habiendo sido despedido por causas objetivas, por razones económicas, mediante carta de 06-03-09 y con fecha de efectos del mismo día. El despido del actor fue comunicado al comité de empresa, al que el demandante pertenecía, a través del testigo Guillermo , empleado responsable de recursos humanos de la empresa.

   La sentencia razona que, sentada la exigencia del requisito formal de entregar copia de la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, procede determinar la forma en que ha de cumplirse esta obligación y las consecuencias que se siguen de su incumplimiento. El tenor literal del precepto exige dar copia del escrito de preaviso de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, lo que supone la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido, al no haberlo efectuado así la empresa, pues lo comunicó verbalmente a través de un testigo, el despido ha de ser declarado nulo.

3. - Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades requeridas por el artículo 219 LRJS .

   Baste señalar, que en el presente supuesto ni tan siquiera se había alegado en la demanda la cuestión relativa a la comunicación del despido a la representación de la trabajadora, ni se suscita posteriormente en el recurso de suplicación, siendo cuestión nueva que se introduce extemporáneamente en el recurso de casación.

   A lo que debe añadirse, que en el presente caso no consta la afiliación sindical de la actora, ni se planteó ese debate, y como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, se dice en los hechos probados "no consta que la actora ostentase cargo alguno de representación legal, colectiva o sindical".

   Por todo lo razonado este motivo ha de ser asimismo rechazado.

El motivo tercero alega infracción de las normas o garantías del procedimiento, por denegación de acceso a la prueba documental aportada por la empresa en el acto de juicio con tiempo suficiente para examinarla con las debidas garantías, y no habérsele concedido el trámite previsto en el art. 87.6º LRJS , invocando como sentencia de contraste la STC 76/1999, de 26 de abril .

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia de contradicción y la recurrida, al no concurrir las identidades que exige el art. 219 de la LRJC.

En la sentencia de contraste se analizaba el auto de la Audiencia Provincial de Valencia estimatorio del recurso de apelación formulado por el Fiscal frente al del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria; estimación que supuso la denegación del permiso concedido al recurrente en amparo. El Tribunal Constitucional indica, en esencia, que el derecho de audiencia y contradicción en el proceso abarca también la fase de recursos, toda vez que no se dio traslado al recurrente del informe remitido a la Audiencia por el centro penitenciario con carácter previo a dictarse el auto estimatorio de la apelación. Lo que supone que se haya introducido en el proceso hecho nuevo -el deficiente comportamiento del interno a juicio del centro penitenciario- que no fue debatido en el proceso y que se ha tenido en cuenta en el auto recurrido en amparo. Entiende el Tribunal Constitucional que se ha ocasionado indefensión al demandante de amparo, por lo cual se declara la nulidad del auto de la Audiencia Provincial.

En el presente caso, no se da la contradicción respecto del fondo de la cuestión, al ser completamente diferentes las cuestiones litigiosas planteadas, así como las normativas invocadas.

La sentencia impugnada recae en un proceso de despido, para cuyo enjuiciamiento es competente el orden social. Sin embargo, la sentencia referencial estima el recurso de amparo formulado frente a la denegación de permiso a un recluso en institución penitenciaria; auto dictado por Tribunal del orden penal.

Tampoco concurre la necesaria identidad en el plano procesal. En la sentencia de contraste, lo que se plantea es que se han introducido en el recurso de apelación hechos nuevos, infringiendo lo recogido en el art 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y si la omisión, en el trámite del recurso de apelación, del traslado del informe del centro penitenciario al demandante en amparo vulnera su derecho a la contradicción y la defensa. Mientras que en la sentencia recurrida se alega que no se respetaron las reglas sobre práctica de la prueba recogidas en el art. 87 de la LRJS ; en concreto sobre traslado y examen de documentos, siendo que el letrado de la parte actora se limitó en el acto de juicio a examinar la documental aportada por la empresa, para oponerse a la misma, en esencia, porque se trataría de una serie de declaraciones de parte que carecen de eficacia legal al no haberse auditado por el Tribunal de Cuentas, y en el trámite de conclusiones se ciñe a valorar esa prueba, no haciendo la menor referencia a la necesidad de examinar con mayor detenimiento la documental aportada por la empresa; sin llegar siquiera a solicitar en ese momento la aplicación de la facultad contenida en el art. 87.6º de la LRJS , de efectuar sucintas conclusiones complementarias por escrito, en consideración al extraordinario volumen o complejidad de la documental de la empresa, planteando esa petición extemporáneamente en escrito aparte después de la celebración de la vista.

Lo que obliga a la desestimación de este motivo.

Por todo lo razonado este recurso que debió ser inadmitido, en esta fase procesal ha de ser desestimado, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.