ATS, 6 de Abril de 2016

1. - La representación procesal de NEJO, S.L., presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 23 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 726/11 , dimanante del juicio ordinario nº 1795/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella.

2. - Por la parte recurrente se efectuaron los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , acordándose por diligencia de ordenación tener por interpuestos los recursos con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y emplazamiento de las partes ante esta Sala.

3. - La procuradora, Dª Rosa Mª Martínez Virgili, en nombre y representación de NEJO, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 31 de octubre de 2014, personándose como parte recurrente. En calidad de parte recurrida se han personado ante esta Sala el procurador D. Ramón Blanco Blanco en nombre y representación de Dª Marisol , D. Víctor y Dª Alicia , herederos del litigante fallecido D. Anibal . El mismo procurador se ha personado también ante esta Sala en nombre y representación de GUSTAVO LOISEAU Y ASOCIADOS, S.L. El procurador D. Pedro Vila Rodríguez, se ha personado ante esta Sala en nombre y representación de ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.

4. - Por providencia de fecha 17 de febrero de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas. En el plazo concedido para efectuar alegaciones la parte recurrente ha manifiestado su disconformidad con las posibles causas de no admisión de los recursos puestas de manifiesto, mientras que las partes recurridas ha mostrado su conformidad con las mismas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana

1. - Por la parte recurrente se interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción en la demanda sobre cumplimiento contractual, reclamando el pago de 468.563,55 euros, y en vía reconvencional acciones de nulidad, incumplimiento y resolución contractual reclamando condena al pago de 3.378.890,93 euros. Proceso cuya tramitación ordena el artículo 249.2 LEC , por razón de la cuantía en el presente caso superior al. límite legal de 600.000 euros, y que determina que la sentencia tenga acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

   Dado que la sentencia es recurrible en casación por el cauce del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , procede examinar en primer término la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en cuatro motivos:

   El primero por infracción del artículo 469.1.4º respecto del error sufrido por el recurrente y su excusabilidad, por error palmario, irracionalidad y arbitrariedad en la valoración y apreciación de la prueba.

   El segundo por infracción del artículo 469.1.4º LEC respecto del dolo y el objeto imposible por inviabilidad del proyecto, por error palmario, irracionalidad y arbitrariedad en la valoración de la prueba.

   El tercero por infracción del artículo 469.1.4º LEC respecto del incumplimiento de obligaciones del arquitecto, por error palmario, irracionalidad y arbitrariedad en la valoración de la prueba.

   El cuarto por infracción del artículo 469.1. 2 º y 3º LEC, por infracción de la norma 217 LEC , sobre la carga de la prueba del lucro cesante e infracción del artículo 218 LEC motivación de la sentencia sobre este extremo.

   El recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por incurrir en causa de no admisión por carencia manifiesta de fundamento prevista en el artículo 473.2.2.º LEC .

   En los motivos primero, segundo y tercero, la parte recurrente realiza su propia valoración de la prueba con un resultado acorde a sus pretensiones, fijando los hechos de los que obtiene valoraciones jurídicas (y no fácticas) sobre la excusabilidad del error, el dolo o el incumplimiento contractual. Analiza con detalle y amplitud los distintos medios probatorios, la prueba documental, la testifical y la pericial, sin concretar infracción de norma procesal sobre valoración realizando un examen y apreciación de prácticamente toda la prueba que ha sido obrante y practicada en el proceso. La parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que la valoración de la prueba solo puede tener acceso por la vía de acreditar la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 ). No es admisible para el recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, (Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 , entre otras). En definitiva, lo que en realidad se persigue es una nueva valoración conjunta de la totalidad de la prueba practicada, eludiendo la que sustenta la razón decisoria de la Audiencia Provincial para rechazar la nulidad del contrato de fecha 16 de enero de 2006 (suscrito ese día y mes pero del año 2007) pretendida por el demandado reconviniente y condenarle al pago de los honorarios del arquitecto reclamados en la demanda principal en los términos pactados en dicho contrato.

   El motivo cuarto incurre en la misma causa de no admisión. El recurrente plantea infracción de las normas de la carga de la prueba y falta de motivación de la sentencia en relación a un lucro cesante. En cuanto a la carga de la prueba es doctrina de esta Sala que niega al art. 217 de la LEC 2000 , el carácter de norma valorativa de la prueba y mantiene su falta de idoneidad para fundamentar un recurso cuando la sentencia impugnada obtenga sus conclusiones probatorias de las pruebas aportadas por una y otra parte, limitando tal idoneidad, por consiguiente, a la falta absoluta de prueba de un determinado hecho y la eventual alteración, por el órgano de instancia, de la regla que determina a qué parte corresponde soportar tal carencia probatoria ( STS de 21 mayo 2009 y las allí citadas de 11 marzo y 27 diciembre 2004 , 20 julio 2006 y 9 mayo 2007 ). En cuanto al deber de motivación solo impone la obligación de explicitar las razones fácticas y jurídicas de la decisión adoptada por el órgano judicial, lo que ha hecho en el presente caso la Audiencia Provincial, exponiendo las razones para desestimar la nulidad del contrato pretendida en reconvención, la validez del contrato posterior conforme al que se reclama en la demanda, la corrección técnica de los proyectos elaborados, y en consecuencia la procedencia del pago de los honorarios pactados. Pero además el recurrente centra las dos infracciones procesales en el lucro cesante, cuando la sentencia no desplaza sobre el recurrente la falta de prueba de un lucro cesante y no infringe normas sobre motivación en relación al mismo, sencillamente porque es una cuestión que la sentencia no examina como cuestión controvertida ni objeto de prueba, sin análisis ni mención sobre el lucro cesante, concediendo al demandante los honorarios reclamados cuyo importe resulta de los términos del contrato cuya validez sustenta. Si la parte recurrente consideraba que la Audiencia Provincial omitió pronunciamiento sobre una cuestión controvertida en el proceso, (procedencia o no y en su caso prueba y cuantía del lucro cesante) debió solicitar por vía de aclaración o complemento la integración de la sentencia y en caso de denegación, y cumplido el trámite del artículo 469.2 LEC , denunciar en su caso esa omisión mediante el correspondiente motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

3. - El recurso de casación distingue, respecto de la demanda de la actora, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , y respecto de la demanda reconvencional por vía del mismo ordinal y además por ser la cuantía del proceso superior a 600.000 euros.

   La cuantía del proceso es única y en el presente caso excede del límite legal de 600.000 euros, de forma que el cauce de acceso es como anteriormente se ha indicado el previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , sin perjuicio de tener en cuenta las sentencias citadas por razón del interés casacional alegado en cuanto puedan incidir en la presente resolución.

   Como motivo del recurso de casación distingue:

   1) Demanda principal. Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la exceptio non rite adimpleti contractus en relación con los artículos 1124 , 1091 , 1100 , 1101 , 1254 , 1255 , 1256 , 1544 y 1555-1º CC . Cita a continuación también el artículo 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , el artículo 10.2.b LOE , artículos 13, 98 y 113. El recurrente combate la sentencia recurrida porque admite la totalidad de la demanda rectora del procedimiento por haber obtenido licencias del ayuntamiento, única y exclusivamente infringiendo lo dispuesto en la normativa mencionada, sin atender a si esas licencias son constitutivas de la viabilidad del proyecto. El recurrente mantiene que el carácter declarativo de las licencias junto con la declaración del técnico del Ayuntamiento el Sr. Jeronimo (en los términos que recoge) dan lugar a que se acoja la excepción de contrato no cumplido por inviabilidad del proyecto. Alega la responsabilidad del arquitecto por daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso del encargo recibido o el proyecto inviable o no idóneo para el fin pretendido.

   2) Demanda Reconvencional. Infracción de los artículos 1261 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 y 1272 CC , así como el artículo 1124 CC y por vía de responsabilidad contractual el resarcimiento de los graves daños causados por la actuación gravemente negligente del Arquitecto, conforme a los artículos 1101 , 1102 , 1106 y 1107 del Código Civil . En el desarrollo argumental distingue diferentes apartados, uno de ellos relativo a la nulidad del contrato de 16 de enero de 2006, en el que alega y expone los argumentos sobre los vicios en el consentimiento: el error y el dolo ( artículos 1261 , 1265 y 1266 CC ), y sobre el objeto imposible ( artículo 1272 CC ). En otro apartado expone las consecuencias de la resolución por incumplimiento por el demandante de la relación contractual habida entre las partes por reactivación del contrato de 9 de octubre de 2001 ( artículos 1124 , 1101 , 1102 , 1106 y 1107 CC ) y la procedencia del resarcimiento de los daños y perjuicios.

   El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de no admisión por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, en tanto que las infracciones de normas sustantivas citadas solo pueden llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia considera probados, y sin afectar a la razón decisoria, pretendiendo en definitiva una tercera instancia ( artículo 483.2.2º LEC en relación con los artículos 477.1 y 481.1 LEC ). Lejos de concretar una infracción normativa con respeto al supuesto fáctico que ha de permanecer incólume en casación, la parte recurrente reproduce sus planteamientos en la contestación a la demanda y en reconvención, eludiendo los hechos sobre los que la sentencia recurrida sustenta su razón decisoria.

   El recurrente elude, respecto de la demanda principal, que la sentencia recurrida atiende a la reclamación de honorarios efectuada de acuerdo con los términos del contrato de fecha 16 de enero de 2006, suscrito en realidad en el año 2007, siendo hecho acreditado que fue correcto el trabajo del Arquitecto realizando los proyectos básicos y de ejecución correspondientes a distintas fases que le fueron encargados y que recibieron licencia municipal de obras, después de ser visados por el Colegio Oficial de Arquitectos. El recurrente construye la infracción normativa al margen del encargo contratado y con una con propia valoración de la prueba practicada, en concreto la declaración del arquitecto técnico, pretendiendo en definitiva un nuevo enjuiciamiento, resultando artificiosa la alegación de infracción de norma.

   En cuanto a la demanda reconvencional, el recurrente mantiene la nulidad del contrato suscrito el 16 de enero de 2006 por vicios del consentimiento: error y dolo, en base al engaño, artificio y falta de conocimiento sobre la realidad cuando lo suscribió. En el planteamiento del recurso invoca la norma eludiendo los hechos a los que atiende la sentencia recurrida para excluir vicio del consentimiento determinante de la nulidad e incluso para apreciar mala fe del ahora recurrente en la narración de los hechos en síntesis, por mantener que el la fecha del contrato en el año 2006 y desconocimiento de hechos posteriores -en los que basa vicios del consentimiento-, cuando el contrato se suscribió en el año 2007. Sólo omitiendo todos los hechos que la sentencia de la Audiencia Provincial, declara acreditados, entre ellos los que se produjeron a partir de enero de 2006 (y de los que alegaba desconocimiento) podría sustentarse la infracción normativa que el recurrente alega. Así la sentencia recurrida excluye vicio del consentimiento que conlleve la nulidad del contrato sobre los siguientes hechos probados: el contrato (que ponía fin a la relación contractual de 2001 sin nada que reclamarse las partes) se firmó en el año 2007, fecha en que las obras ya habían comenzado, con licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Ojén sobre el proyecto del Arquitecto demandado, con numerosas reuniones con otros intervinientes, así el 13 de junio de 2006, con asistencia además del representante de la promotora reconviniente, de un ingeniero, un topógrafo, la empresa constructora y de quién redactó el acta de replanteo de los trabajos previo, asesoramientos con los que contaba la empresa promotora, prestigioso despacho de Abogados de Fuengirola, los propios técnicos de la entidad que promovía las viviendas. También elude el recurrente en cuanto al objeto imposible que alega en casación el hecho acreditado de que fue el promotor quién decidió unilateralmente construir en un terreno sumamente escarpado y de gran interés ecológico, en el que era previsible que fuera cuestionado urbanísticamente por el Ayuntamiento y por la Junta de Andalucía por razones medioambientales.

   En relación a las alegaciones sobre la resolución del contrato del año 2001, no siendo nulo el suscrito en el año 2007, la sentencia atiende al acuerdo de las partes por el que le pusieron fin sin tener nada que reclamarse como consecuencia el mismo, de forma que las alegaciones del recurrente han de entenderse subsidirias de la nulidad que la sentencia recurrida no declara y que se ataca en casación eludiendo los hechos probados que contempla la sentencia recurrida y en consecuencia proyectando la infracción normativa sobre un supuesto diferente del que ha tenido en cuenta la Audiencia Provincial para la aplicación de la consecuencia jurídica.

   Las alegaciones a las posibles causas de no admisión de los recursos efectuadas por la parte recurrente no desvirtúan su efectiva concurrencia. Conviene precisar que la valoración de la prueba realizada en primera instancia no determina la revisión a través de un recurso extraordinario de la valoración de la misma realizada por el Tribunal de apelación en la sentencia objeto de los presentes recursos. Tampoco aprecia esta Sala la contradicción alegada en la providencia sobre las posibles causas de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, porque en el amplio y extenso contenido ofrecido en el escrito de interposición, escritos de la extensión del escrito de recurso, eso es precisamente lo que plantea la parte recurrente una nueva valoración de la prueba y un nuevo enjuiciamiento, con valoración jurídica de esos hechos que fija el recurrente: una tercera instancia, lo mismo que sucede en el ámbito del recurso de casación en el que el recurrente elude la valoración de la prueba y la razón decisoria de la sentencia recurrida.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La inadmisión de los recursos interpuestos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de NEJO, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 23 de abril de 2014, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 726/11 , dimanante del juicio ordinario nº 1795/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.