ATS, 4 de Abril de 2016

1. - La representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2444/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 378/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 29 de mayo de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Adela Gil-Sanz Madroño, en nombre y representación de "INTERNATIONAL EGITRANS, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 4 de julio de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 27 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 10 de febrero de 2016, la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .

1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

   1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de unos contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, los días 15 de noviembre de 2004, 12 de enero de 2006, 16 de marzo de 2006, 17 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007, 24 de septiembre de 2007 y 25 de abril de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.

   2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

   3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación de los contratos.

   4. El banco demandado ha formulado recurso de casación con el siguiente contenido:

   - El RECURSO DE CASACIÓN se plantea por la vía del interés casacional y se articula en cinco motivos.

   En el motivo primero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con las siguientes materias:

   - las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , que declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Señala al efecto la imposibilidad de la entidad bancaria de conocer la evolución de los tipos de interés y el eventual coste en caso de cancelación anticipada del producto. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento.

   En el motivo segundo , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , en relación con los artículos 1261 , 1265 y 1266 del mismo cuerpo legal , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que afirmada por la sentencia recurrida la nulidad radical de los contratos es doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias de fechas 4 de julio de 1986 , 21 de mayo de 1997 y 25 de abril de 2011 , que la consecuencia jurídica de la acción de vicios en el consentimiento es la anulabilidad, con los efectos propios de esta y a los que se hace referencia en los motivos precedentes.

   En el motivo tercero , tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los actos propios y la confirmación tácita de los contratos contenida en las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 , 21 de diciembre de 2009 y 11 de julio de 2007 .

   Argumenta la parte recurrente que el hecho de que la relación contractual entre las partes hubiese durado varios años y se hubieran encadenado diversos contratos de permuta financiera implica que, aunque hubiera existido un error inicial, el mismo fue superado y el cliente acabó finalmente teniendo conocimiento cierto del producto para emitir un consentimiento válido y convalidar el error que, en su caso, pudiera haber tenido anteriormente, existiendo una confirmación tácita del contrato.

   En el motivo cuarto , tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la aplicación de la caducidad y la determinación del cómputo del plazo de cuatro años cuando se han contratado varios swaps.

   En concreto, se citan, por un lado, las sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de fecha 11 de marzo de 2013 (recurrida ) y la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fecha 31 de enero de 2013 , las cuales establecen el inicio del plazo de caducidad con la consumación del último contrato celebrado. Con un criterio coincidente entre si y dispar del anterior se citan la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Quinta, de fecha 28 de octubre de 2011 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de 25 de julio de 2012 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de fechas 13 de febrero de 2012 y 27 de marzo de 2012 .

   Argumenta la parte recurrente que la acción esta caducada en tanto que su cómputo ha de realizarse en el momento de cancelación de cada contrato y no a partir de la consumación del último de los contratos.

   Por último, en el motivo quinto , tras citar como infringidos los arts. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el artículo 5.3 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios en relación con los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , se alega como justificación del interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la obligación de proporcionar información sobre la evolución de la variable económica a la que está sometido el contrato.

   A tal efecto se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, de fecha 23 de noviembre de 2011 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, de fecha, 14 de septiembre de 2010 , la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, de fecha 23 de febrero de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de fecha 8 de octubre de 2011 , las cuales sostienen que las previsiones sobre la evolución del euribor y la inflación forman parte de la información esencial que el banco está obligado a suministrar en la comercialización de permutas financieras, a las que se oponen las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 5 de abril y 11 de julio de 2011 , las sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 19 de marzo y 2 de abril de 2012 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Tercera, de fecha 26 de mayo de 2011 , las cuales sostienen que las previsiones no forman parte de los deberes informativos de las entidades bancarias.

   Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado como de cuantía indeterminada por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

   1. respecto del motivo primero por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

      Según se ha declarado por esta Sala entre otros en los AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 585/2011 , conviene también aclarar que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

      El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

      A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual " cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad."

      En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" .

      En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

      De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

      Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

      En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista que suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación de los contratos), elementos fácticos son eludidos en el planteamiento del recurso de casación.

      En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

      Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   2. el motivo segundo de casación, tampoco debe ser admitido por la misma causa de inadmisión, esto, carencia manifiesta de fundamento.

      La tesis de la recurrente sobre la anulabilidad de los contratos viciados por error en el consentimiento no puede decirse que sea contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo si son contrarias a la señalada doctrina las consecuencias que de tal hecho pretende deducir la parte recurrente y que se ponen de manifiesto en los motivos tercero y cuarto del recurso, a los que luego haremos referencia, si bien anticipando ya que dichos motivos han de ser inadmitidos. En consecuencia, aunque se acogiera el recurso en cuanto a esta cuestión no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues los efectos que se anudan a esa anulabilidad no son acordes con la doctrina de esta Sala de suerte que el motivo ahora examinado no resulta trascendente para el resultado del pleito. Y en tal sentido esta Sala ha declarado que la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   3. Por lo que respecta al motivo tercero , incurre nuevamente en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

      En concreto en las Sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso nº 885/2012 , 30 de diciembre de 2015, recurso nº 2370/2012 , 3 de febrero de 2016, recurso nº 3202/2012 y 12 de febrero de 2016, recurso nº 1475/2012 , se ha reiterado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

      Aplicada tal doctrina al presente caso determina la carencia manifiesta de fundamento del motivo y que el mismo haya de ser objeto de inadmisión.

   4. El motivo cuarto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el cómputo del plazo para ejercita las acciones en esta materia con lo que la posible contradicción entre Audiencias Provinciales ya está superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta. En la STS 489/2015, de 16 de septiembre , CIP 1879/2013, que reitera el criterio de la núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, se establece la siguiente doctrina:

      »Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

      En la medida que la demandante tuvo conocimiento real de aquello que había firmado, de sus características y riesgos, el 29 de mayo de 2009, momento en que se realiza una reclamación extrajudicial al banco demandado mediante fax, habiéndose interpuesto la demanda en enero de 2011, es claro que no ha transcurrido el plazo de cuatro años fijado por la norma para declarar caducada la acción.

   5. Por último, el motivo quinto , incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por su desaparición sobrevenida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

      Al igual que en el motivo precedente esta Sala ya se ha pronunciado sobre la información sobre la evolución de los tipos de interés. con lo que la posible contradicción entre Audiencias Provinciales ya está superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta. En la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso nº 1468/2012 , se establece la siguiente doctrina:

      "Como hemos declarado en las sentencias núm. 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso. Hemos añadido en la sentencia núm. 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

3. - Ahora bien, junto con lo anterior, y al hilo de la cuestión planteada en el recurso, también hemos declarado en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , y 549/2015, de 22 de octubre , que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor. Como hemos dicho, en este caso se trata de una particular que había solicitado un préstamo hipotecario de una cuantía poco elevada.

   En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

   Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

   Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

   El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.

   Estas informaciones no fueron facilitadas a la demandante, con lo cual esta no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.".

   En consecuencia el motivo incurre también en causa de inadmisión al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso, doctrina que no resulta vulnerada por la sentencia ahora recurrida.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 11 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Segunda), en el rollo de apelación nº 2444/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 378/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Irún.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON IMPOSICIÓN de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.