ATS, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:2112A |
| Número de Recurso | 1646/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1135/2011 seguido a instancia de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, FOMENTO DE LA REHABILITACIÓN S.A., Dª Zaira , Dª Coro , Dª Macarena , Dª Visitacion , Dª Concepción , Dª Manuela , D. Héctor y D. Moises , sobre procedimiento de oficio, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA y FOMENTO DE LA REHABILITACIÓN S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de mayo de 2015, se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11-3-2015 (R. 643/2014 ), desestima los recursos de suplicación interpuestos por el Abogado del Estado en representación de INSTITUTO DE VIVIENDA, INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA (INVIED), y por FOMENTO DE LA REHABILITACIÓN, SA (FORESA), y confirma la sentencia de instancia, en autos seguidos a instancia de la AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID en procedimiento de oficio, que declara que FORESA cedió ilícitamente trabajadores al INVIED.
En primer lugar, la Sala resuelve sobre las alegaciones de los recurrentes relativas a que debió apreciarse el efecto positivo de la cosa juzgada en cuanto a la cesión ilegal, teniendo en cuenta que, en su día, tres trabajadores interpusieron demanda por despido frente a Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, Ministerio de Defensa (INVIFAS), INVIED [por Real Decreto 1286/2010, de 15 de octubre, INVIFAS se transformo en INVIED] y FORESA y el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid dictó sentencia declarando que no había cesión ilegal de trabajadores; interpuesto recurso, fue desestimado por sentencia de la misma Sala de 24-9-2012 [que es la que se alega como sentencia de contraste]. Y no se estima por no concurrir los requisitos que exige la aplicación de dicho instituto.
En cuanto a la cesión ilegal, que es lo que se trae a esta casación unificadora, parte la Sala de los hechos probados en los que consta la forma de prestación de los servicios, y concluye que de ellos se deduce que Foresa no ha puesto en juego su estructura empresarial en ejecución del servicio que le fue adjudicado por Invifas/Invied. La empresa suscribe contratos para obra o servicio determinado cuyo objeto es la contrata y los trabajadores contratados se limitan a la realización de los servicios contratados con Invifas/Invied, que es quien facilita las instalaciones y medios productivos a los trabajadores que prestan servicios en sus dependencias, con los mismos medios y materiales de trabajo que el personal civil y militar que trabaja para Invifas/Invied, medios que incluyen ordenadores y demás consumibles, acceso telefónico, cuentas de Internet o correo electrónico y aparcamiento.
Los medios humanos que debe utilizar Foresa en la realización del trabajo contratado están prefijados por Invifas/Invied, indicándose el tiempo que deben emplear en su desempeño, por lo que se está contratando la prestación de servicios de siete trabajadores con una jornada determinada. Las personas que deben realizar el trabajo deben ser aprobados por el directo técnico de Invifas/Invied, a cuya disposición se deben poner y pusieron los currículos, y los trabajadores solo pueden ser sustituidos justificando las causas ante el director técnico de la contrata, quien debe aprobar la sustitución a cuyo efecto se le debe entregar los currículos de los candidatos para que valore su idoneidad, y de esta manera se ejerce de forma indirecta las facultades disciplinarias. También el director técnico podía exigir la sustitución de cualquiera de los trabajadores si consideraba que no estaban capacitados, con lo que se está cediendo a Invifas/Invied una de las principales facultades empresariales como es la elección de los trabajadores. En suma, es el Invifas/Invied quien ejerce funciones propias de un empleador al seleccionar al personal, estableciendo las condiciones de trabajo, facturándose por hora de trabajo y no por servicio prestado, ejerciendo facultades directivas y organizativas propias de un empresario, siendo dirigida la actividad cotidiana por los jefes de la unidad en la que trabajan, con supervisión y dirección última del director técnico de los trabajos que realizan.
A estas irregularidades se intentó poner fin después de la denuncia ante la Inspección de Trabajo y un día antes de la primera vista de esta mediante la distribución de una circular, lo que revela que eran conscientes de la situación de cesión ilegal de trabajadores, sin que a ello obste que la administradora de Foresa se reuniese con el director técnico pues este le informaba de las incidencias surgidas, sin que ello implicase instrucción alguna a los trabajadores, no constando que existiese un coordinador de Foresa que dirigiese la actividad.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el Abogado del Estado y tiene por objeto determinar que no concurre en el caso cesión ilegal de trabajadores.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24-9-2012 (R. 3582/2012 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por uno de los tres actores, y confirma la sentencia de instancia, que en reclamación de despido deducida contra FORESA, INVIFAS e INVIED, estima las excepciones procesales de modificación sustancial de la demanda y falta de reclamación previa formuladas por INFIVAS y INVIED y desestima en cuanto al fondo la demanda interpuesta frente a FORESA.
En esencia, en dicho procedimiento los actores reclamaban por la extinción de los respectivos contratos temporales suscritos entre partes por considerar que siendo irregulares por la existencia de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas, la modalidad de contratación elegida, los ceses son constitutivos de un despido nulo, por lesión de la garantía de indemnidad, o subsidiariamente improcedentes.
En suplicación la Sala pone de relieve la defectuosa formulación del recurso, indicando, en lo que ahora interesa que nada se dice, ni menos aún se argumenta por el recurrente, sobre las excepciones apreciadas en la instancia, a saber, las de falta de reclamación previa y caducidad de la acción ni, como consecuencia, sobre la falta de legitimación pasiva del INVIFAS, que actuaría como empresa cesionaria, lo que debe obstar al análisis de una pretendida cesión ilegal por parte de esta última, y que, a juicio de la recurrente, estaría en el origen de los ceses que aquí se imputaban.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna contradicción es posible apreciar entre una sentencia, la recurrida, que argumenta y se pronuncia sobre la cuestión planteada, la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores, respecto de otra, la de contraste, que ninguna doctrina contiene sobre el particular, toda vez que se limita a poner de relieve la defectuosa formulación del recurso, en el que, además, nada se dice sobre las excepciones apreciadas en la instancia (falta de reclamación previa y caducidad de la acción), ni sobre la falta de legitimación pasiva de la empresa que pudo actuar como cesionaria, lo que obstaba a cualquier análisis sobre la pretendida cesión ilegal.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 2 de diciembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de noviembre de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 643/2014 , interpuesto por INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA y FOMENTO DE LA REHABILITACIÓN S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid de fecha 19 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 1135/2011 seguido a instancia de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra INSTITUTO DE LA VIVIENDA INFRAESTRUCTURA Y EQUIPAMIENTO DE LA DEFENSA, FOMENTO DE LA REHABILITACIÓN S.A., Dª Zaira , Dª Coro , Dª Macarena , Dª Visitacion , Dª Concepción , Dª Manuela , D. Héctor y D. Moises , sobre procedimiento de oficio.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
