STS 500/2009, 11 de Mayo de 2009

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, condenó a Ana María como autora de sendos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de estafa, en concurso medial.

La representación de la acusada ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, formulando en el mismo siete motivos distintos: uno (el primero), por vulneración de precepto constitucional; otro (el cuarto), por error de hecho en la valoración de la prueba; y los restantes, por infracción de legalidad ordinaria. Procederemos a su estudio en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim].

El motivo primero, sin cita explícita de cauce casacional (v. arts. 874.2º y art. 884.4º LECrim ), denuncia "infracción de precepto constitucional. Art. 24 y 25 C.E.".

Como fundamento del motivo, se dice que en las actuaciones "no existe prueba de cargo que sustente la acusación de falsedad en documento mercantil ya que las facturas que se reputan falsas, según la sentencia, no fueron objeto de una prueba pericial caligráfica que llegara a la conclusión de que se hubiese imitado la firma o modificado algún elemento esencial"; además, el denunciante, "en el plenario, dice que la firma es auténtica".

El Tribunal de instancia, por su parte, dice que "aparece probado que por la acusada se libraron a través del correo electrónico unos requerimientos de pago de facturas que se acompañaban, borrando de las mismas la cuenta a la que se debe hacer el ingreso, tal y como consta en la factura original de folios diez y once y haciendo constar otra cuenta corriente, ésta particular de la acusada", afirmando que "los datos con las facturas y correos tuvieron su origen en la acusada, llegaron a Global e Imagina y generaron las oportunas transferencias".

No tiene razón la parte recurrente cuando echa en falta la práctica de una prueba pericial caligráfica sobre la autoría de la firma de las facturas, porque la razón de la condena por falsedad de documento mercantil no es la imitación o falsificación de la firma de las mismas, sino la omisión en ellas de un elemento esencial, cual es la indicación de la cuenta corriente en la que se había de ingresar su importe, como se dice que figuraba en las primeramente cursadas.

Mas, llegados a este punto, hemos de poner de manifiesto: a) que, en la causa no obran las supuestas facturas originales en las que -según se dice-se consignaba, como "forma de pago", la cuenta corriente en la que deberían hacerse los correspondientes ingresos, pues únicamente constan unas "copias" de ellas (folios 10 y 11); b) que tampoco consta que dichos originales llegasen a manos de las entidades deudoras; c) que las facturas que se dicen alteradas o falsificadas -folios 53 y 196-, en realidad son simples fotocopias de una misma factura -Fra. Nº: NUM001 -, en la segunda de las cuales figuran unos datos manuscritos (" NUM002 ". " DIRECCION000 ". " DIRECCION001 "), así como el sello de la Secretaría del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, sin ninguna otra especificación; d) que las "copias" de las "facturas originales" carecen de firma, en tanto que, en la copia de la "falsificada", aparece una firma al lado del sello de "Asintur"; e) que el denunciante -Sr. Paulino -, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo en el plenario que las facturas "originales" -cuyas "copias" obran a los folios 10 y 11 de la causa- "no llegaron a salir de la Gestoría", y que la factura obrante al folio 196, "a pesar de estar en ella su firma, no tiene el formato de las emitidas por su empresa", y, a preguntas de su defensa, dijo también en el plenario -exhibido el folio 53- que "que la firma que aparece en el documento, manifiesta que puede ser suya, pero que el dicente no factura con fotocopias" (v. acta J.O.); f) que, en el folio 15, hay un "correo electrónico" en el que se dice: "adjunto nuevos datos bancarios para el pago que tenemos pendiente", y, en el folio 16, otro sobre "Transferencias individuales", en el que figura la siguiente "cuenta de abono": 2100 1817 64 0200140967, "nombre ASINTUR" (en las copias de las "originales" obrantes a los folios 10 y 11, en el apartado sobre "forma de pago" figura la siguiente cuenta a la que debería hacerse la correspondiente transferencia: "Titular: ASESORAMIENTO E INNOVACIÓN EN TURISMO, SL". Entidad: CAJA MADRID (C/ Larga, 16. 11402 Jerez de la Fra). C/C 2038 9822 65 6000169953"; y, g) que el denunciante, manifestó en el plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "el dicente tenía un exceso de trabajo y contrató a Ana María, a través del sistema de "teletrabajo", es decir, que no tiene que desplazarse a las oficinas, sino que lo hace con fax, coche, correo electrónico y móviles", y, por su parte, la parte recurrente afirma que "la acusada pensó que tenía margen para actuar como actuó al comunicar a los clientes que los pagos que faltaban se hicieran a otra cuenta bancaria".

De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente que la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia sobre la comisión por la acusada de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por alteración de unas facturas, al omitirse en ellas la "forma de pago", en la que se consignaba la cuenta corriente a la que habían de hacerse las transferencias correspondientes por los deudores de Asintur, carece de los precisos elementos probatorios de cargo en mérito de los cuales pudiera afirmarse, más allá de toda duda razonable, que Ana María debe ser considerada autora del delito de falsedad documental por el que ha sido condenada por la Audiencia Provincial. No han quedado debidamente acreditadas las características "reales" de la relación laboral entre el denunciante y la acusada, ni la titularidad de la cuenta corriente consignada en el correo electrónico obrante al folio 16. Por otra parte, parece indudable que las facturas "originales", sin firma alguna, de las que únicamente obran "copias" en las actuaciones, no salieron del limitado ámbito del denunciante (propietario y administrador único de Asintur, SL), y que de las denunciadas facturas "falsas" únicamente obra en las actuaciones una -la nº NUM001 -, en la que aparece una firma que el denunciante ha reconocido como suya.

Por todo lo dicho, es preciso reconocer que la argumentación del Tribunal de instancia sobre la comisión del delito continuado de falsedad en documento mercantil no supera las exigencias del canon de racionalidad constitucionalmente preciso para poder enervar el derecho de esta acusada a la presunción de inocencia, en cuanto se refiere a dicho delito. Consecuentemente, procede la estimación de este motivo.

La estimación de este motivo hace innecesario el estudio del posible fundamento del motivo segundo, en el que se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 26, 390 y 392 del CP, relativos al delito de falsedad en documento mercantil.

El cuarto motivo, sin expresión del correspondiente cauce procesal (v. art. 874.2º y 884.4º LECrim ), se formula por "error en la valoración de la prueba".

Como fundamento del motivo, la parte recurrente se limita a citar varios folios de la causa: ff. 10 y 11 ("facturas que el denunciante afirma que son las originales"); ff. 53 y 196 ("donde se aprecia la firma del denunciante D. Paulino, a la hora de cotejarla con las facturas señaladas como falsas"); y, ff. 19 al 22 ("que recogen los correos electrónicos enviados por la acusada a las empresas clientes").

"En este caso -se dice-, el error en la apreciación es debido a que se tiene por cierto que se ha manipulado pero no se fundamenta en prueba de experto". "Los documentos designados entran en colisión directa con los hechos probados, ya que no se falseó ninguna factura, sólo se comunicó a los clientes que ingresaran el dinero en determinada cuenta bancaria, siendo las facturas reales por unos servicios realmente prestados y por la cuantía correcta".

De modo patente, el motivo no puede prosperar.

En efecto, la parte recurrente no ha designado concretamente las declaraciones de los documentos citados que se opongan a las de la resolución combatida (v. art. 884.4º y 6º LECrim ), pues, lo que viene a hacer no es otra cosa que llevar a cabo una simplificada valoración, parcial e interesada, de dichas pruebas, para llegar a una conclusión distinta de la mantenida por el Tribunal de instancia, al que, por lo demás, corresponde, de forma exclusiva y excluyente, la valoración de las pruebas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ); silenciando, además, la existencia de otras pruebas de signo distinto.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo segundo, por "infracción de precepto penal sustantivo", sin concretar tampoco el correspondiente cauce casacional, denuncia la infracción de los artículos 26, 390 y 392 del Código Penal.

La estimación del motivo primero -desde la perspectiva constitucional- hace innecesario -como ya hemos dicho- examinar el posible fundamento de éste, formulado en el ámbito propio de la legalidad ordinaria, pero relativo al mismo hecho enjuiciado.

El motivo tercero -sin citar, de nuevo, el correspondiente cauce procesal- denuncia infracción de precepto sustantivo: arts. "248, 250-1-3º y 74 C.P., en cuanto al delito de estafa".

Como fundamento de este motivo, dice la parte recurrente que "la verdad material es muy diferente (de la descrita por el Tribunal de instancia), existe -se dice- un acuerdo entre partes de formalizar un contrato de trabajo, está claro que las nóminas ni se pagaron en metálico ni con talones como se dice de contrario, aunque nunca se aportaron a la causa. Existe un acuerdo entre partes para que Ana María lleve a los clientes que conoce, que son de su propia cartera, y que los lleve a su manera. Existe un acuerdo para que del beneficio industrial se cobre la acusada. Lo que ocurre es que Don Paulino pretende hacerse con esa cartera y cuando Ana María se percata usa la verdad formal para querellarse", "pero el fondo del asunto es que no existe ánimo de lucro ni de engaño".

El motivo carece de fundamento, como vamos a ver.

Son requisitos esenciales del delito de estafa -conforme a pacífica y notoria jurisprudencia-: a) la existencia de un engaño precedente o concurrente, suficiente o proporcionado para la consumación del fin propuesto (elemento nuclear del delito); b) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a actuar bajo una falsa idea del propósito que guía al sujeto activo; c) la realización por el sujeto pasivo de un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio propio y el correlativo beneficio del sujeto activo, que pone de manifiesto el ilícito ánimo de lucro con el que éste actúa; y, d) relación de causalidad entre el error y el desplazamiento patrimonial.

En el presente caso, según se desprende del relato fáctico de la sentencia recurrida, concurren tales requisitos. En efecto, la acusada -como empleada de Asintur- formaliza sendos contratos de servicios con "Imagina Experiencia, SL" (por importe de 16.832,91 €) y con "Global Outdoor Events, SL" (por importe de 13.372,02 €). Ambas entidades efectúan sendas transferencias a Asintur (v. ff. 12 y 13), por importe de 9.445,60 € y 6.280,94 €, respectivamente, a la cuenta 2038 9822 65 6000169953 (en Caja Madrid). Así las cosas, la acusada se pone en comunicación con dichas sociedades y les comunica, por medio de correo electrónico, un cambio en los datos económicos, designando como nueva cuenta corriente a la que debían hacerse los ingresos pendientes la cuenta 2100 1817 64 0200140967, a nombre de ASINTUR, -en la Caixa- (v. ff. 14, 15 y 16), a la cual, atendiendo sus indicaciones, se hicieron los ingresos pendientes, mediante las oportunas transferencias (v. f. 59), sin que finalmente tales ingresos hayan llegado a poder y disposición de Asintur, al haberlos dedicado la acusada "a sus propias necesidades" (v. HP).

Por tanto, en los hechos declarados probados concurren, de modo evidente, los requisitos que, según la jurisprudencia, configuran el delito de estafa: Ana María, actuando como empleada de Asintur (v. ff. 7, 56, 57 y 58), contrata con distintas entidades, entre ellas con Global Outdoor Events, SL y con Imagina Experiencia, SL, de las que era conocida, y, tras hacer éstas una primera transferencia para pagar los servicios contratados con Asintur, comunica a dichas sociedades que las transferencias pendientes las hagan a otra cuenta corriente -en entidad crediticia distinta y de la que ella es titular, circunstancia que hábilmente oculta (al folio 16, obra la oportuna comunicación, en la que consta el número de la nueva cuenta corriente, figurando como titular de la misma ASINTUR)-. De este modo, las citadas sociedades efectúan los ingresos pendientes en esta última cuenta, y como quiera que de ella es titular la acusada, ésta -según se dice en el factum- destina las cantidades recibidas "a sus propias necesidades", con el consiguiente lucro y el correlativo perjuicio de Asintur.

De modo patente, la conducta de la acusada parte de un hábil engaño para unos clientes que la conocen y, en principio, no pueden suponer en ella una maniobra fraudulenta, por lo que no cabe cuestionar la concurrencia, en el presente caso, de un engaño suficiente y proporcionado. Como consecuencia de ello las sociedades requeridas efectúan el ingreso de las cantidades pendientes de pago a la cuenta que se les ha indicado por la acusada, con la que han venido contratando, en la creencia de finiquitar así su deuda con Asintur. Al no dar curso la acusada de tales ingresos a favor de Asintur, ésta sociedad ha sufrido el consiguiente perjuicio.

No cabe cuestionar, por todo lo dicho, la condena de la recurrente por un delito de estafa del art. 248 del CP. Ello no obstante, al haberse estimado los motivos primero y, consiguientemente, el segundo, no cabe apreciar en la estafa el subtipo agravado del art. 250.1.3º del CP (realizar el delito "mediante cheque, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio"). De ahí, la procedencia de estimar parcialmente este motivo.

El quinto motivo, numerado como "6", sin precisión del cauce procesal, trata de la "continuidad delictiva", y debemos entender que viene a denunciar la indebida aplicación al presente caso de art. 74 del CP, relativo al concurso de delitos.

Alega la parte recurrente que, desde su punto de vista, "no existe un delito continuado de falsedad ni un delito continuado de estafa, ya que se trata de una acción unitaria que persigue el mimo fin, aunque se ejecute a lo largo de varios días".

El motivo carece de fundamento y, por tanto, debe desestimarse.

En efecto, deberá apreciarse la existencia de un delito continuado, según establece el art. 74 del CP, cuando, "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, (se) realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza"; y es evidente que, en el presente caso, según se desprende del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la acusada planeó, requerir a dos de las empresas con las que había contratado en nombre de Asintur, para que hicieran el pago de las deudas que tenían pendientes con ésta, mediante transferencias a una cuenta corriente de la que ella era titular, para luego destinar el dinero recibido por tal medio "a sus necesidades", con el consiguiente perjuicio de Asintur. Han existido, pues, dos hechos constitutivos de sendos delitos de estafa, cometidos por la misma persona, en ejecución de un plan preconcebido. Tal conducta constituye, de modo patente, el supuesto contemplado en el art. 74 del CP. Se trata, en consecuencia, de un supuesto de delito continuado de estafa.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El sexto motivo, numerado como "7", con el mismo defecto procesal que los restantes motivos, carece de precisión respecto del cauce procesal elegido (arts. 874.2º y 884.4º LECrim ), trata de "Dilaciones indebidas y reparación del daño".

Hemos de entender que en el presente motivo se denuncia una infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim y que, por tanto, el recurrente debe partir del pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Se afirma, respecto de las dilaciones indebidas, que la parte recurrente entiende que "no es sólo el lapso de tiempo transcurrido desde la denuncia hasta la sentencia, que en el momento del presente escrito -se dice- ronda los cinco años, es que la defensa se vio seriamente resentida en la medida en que los testigos de la defensa no podían recordar los hechos ocurridos con una mínima precisión, y esto sin duda perjudicó el caso de Ana María ".

Por otro lado -se dice también-, "el propio Fiscal -folio 308- habla de la concurrencia de la atenuante del 21.5, al haber procedido la víctima a reparar el daño antes de la celebración del juicio oral". "Con claridad meridiana, se ve en el pago de casi 3.000,00 €, que se hace a Recepciones Andaluzas, SL, efectuado en Noviembre de 2.006, (...), aunque existen otros muchos pagos a proveedores como Romeo, Juan Pablo, La Casa del Sherry, Clemente y otros".

El motivo no puede prosperar: 1º) porque el curso temporal del proceso, descrito en el factum, ha sido debidamente valorado por el Tribunal de instancia para apreciar la atenuante de "dilaciones indebidas", como se justifica suficientemente en el FJ 5º, sin que, en este trámite casacional, se aprecien razones para estimar dicha circunstancia como muy cualificada (v. art. 66.1.2ª CP ), ya que entendemos que ha sido valorado suficientemente el lapso de tiempo transcurrido en el presente caso hasta que se dictó la sentencia recurrida, habiendo puesto de manifiesto el Tribunal de instancia que parte de la dilación denunciada se debió a la propia defensa de la acusada. Y, 2º) porque, respecto de la atenuante de reparación del daño, dado el presunto cauce procesal del motivo (art. 849.1º LECrim ), resulta obligado para la parte recurrente el pleno respeto del relato fáctico de la resolución combatida (v. art. 884.3º LECrim ), en el que claramente se dice que las cantidades indebidamente percibidas por la acusada, en la forma expuesta, las destinó ésta "a sus propias necesidades", sin perjuicio, ello no obstante, de que, en cualquier caso, de existir realmente algún pago no tenido en cuenta, la cuestión se solvente en ejecución de sentencia.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, numerado simplemente como "octavo y último".- "Infracción de ley", se limita a decir que "entendemos que del análisis de los anteriores, se deducirá el éxito o el fracaso de los mismos sin necesidad de reiterarnos. Como es lógico, si no hay delito de falsedad tampoco puede haber concurso medial. Si no hay dolo puede existir un error de prohibición o si concurren determinadas atenuantes, el cálculo de la pena será diferente".

El motivo, carente de las exigencias formales más elementales (v. art. 874 y 884 LECrim ), se limita en realidad a hacer una remisión a los restantes motivos del recurso, por lo que, en definitiva, debe tener como respuesta una remisión a cuanto ya se ha dicho en los Fundamentos jurídicos precedentes acerca del posible fundamento de los otros motivos del recurso, ya estudiados.

III.

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, salvo en lo relativo al delito de falsificación de documentos mercantiles, respecto del cual damos por reproducidas aquí las razones expuestas en el FJ 2º de la sentencia decisoria de este recurso. Con excepción también de cuanto afecta a la aplicación al caso de autos del subtipo agravado de estafa del art. 250.1.3º del CP, por las razones expuestas en el FJ 5º de la sentencia de casación, que se dan igualmente por reproducidas aquí.

En trance de individualizar la pena que debe imponerse a la acusada, como autora de un delito de estafa, continuado, del art. 248 del CP, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del CP, concurriendo una circunstancia atenuante (art. 66.1.1ª CP ), y teniendo en cuenta las exigencias inherentes al principio acusatorio -dada la cuantía de la estafa- al ser el marco penológico del delito de estafa del art. 248 del CP la pena de prisión de seis meses a tres años (v. art. 249 del CP ), que deberá aplicarse en su mitad superior, por tratarse de un delito continuado (art. 74 CP ), es decir, de 1 año y 9 meses a 3 años; y, dentro de este marco, en su mitad inferior (de 1 año y 9 meses a 2 años, 4 meses y 15 días), al apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante, se estima proporcionada a la cuantía de la estafa, a la especial relación laboral existente entre la acusada y la sociedad perjudicada y a los efectos negativos producidos en el ámbito comercial de ésta última (v. HP "in fine" ), la pena de prisión de dos años.

Que condenamos a Ana María, como criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, en lugar de las penas de prisión de dos años, cuatro meses y quince días y multa de once meses, con cuota diaria de seis euros, que le fue impuesta en la sentencia recurrida, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad. Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta

Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Roman Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.