STS, 18 de Febrero de 2009

Con fecha 9 de marzo de 2006, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 5 de los de Alicante, declarando como probados los siguientes hechos:"PRIMERO.- y así se declara que el hoy actor D. Fidel, nacido el día 26.7.72, ha prestado servicios para la empresa Jurafele S.L., con categoría profesional de cocinero. Con fecha 17.3.04 fue despedido por la referida empresa, despido que fue calificado de improcedente por sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad, dictada en procedimiento nº 247/04, optando la empresa por la readmisión del trabajador. La citada empresa tiene concertada la cobertura de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias comunes con la Mutua Fremap.-SEGUNDO.- El actor causó baja médica por contingencias comunes el día 20.8.04 pasando a situación de IT, proceso del que causó alta el día 6.9.04. Iniciando nueva baja, también por contingencias comunes el día 8.9.04, situación en la que continua. Por resolución de la Mutua Fremap de fecha 24.11.04, se declaró extinguida la prestación con efectos del día 16.11.04, por incomparecencia a los reconocimientos médicos a los que fue citado. No conforme el actor con la citada resolución interpuso demanda dando lugar al procedimiento nº 908/04 del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, en el que se dictó sentencia estimatoria de las pretensiones del actor y se condenaba a la Mutua al abono de las prestaciones de IT desde el 16.11.04 hasta que la acción protegida se extinga, sobre una base reguladora de 1.005 '90 euros mensuales.- TERCERO.- Con fecha 20.12.04, la empresa Jurafele S.L., procede a despedir nuevamente al demandante por motivos disciplinarios basados en la prestación de servicios por cuenta ajena durante la situación de Incapacidad Temporal, desempeñando el mismo trabajo que prestaba en la citada empresa, pero para otra persona; impugnado el despido, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante dictada en procedimiento por despido nº 28/05, se declaró procedente el despido, sentencia que fue confirmada por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 18.10.05.- CUARTO.- La Mutua Fremap, por resolución de fecha 18.5.05, comunicó al actor que procedía a suspender el derecho al subsidio de IT con fecha 17.12.04, por haber efectuado el trabajador, trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de la prestación de incapacidad temporal.QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.- SEXTO.- El actor no ha sido perceptor de prestaciones por desempleo, del 11.12.04 al 14.4.05, si siéndolo del 15.4.05 al 26.7.05, por importe de 2.126'06 euros.- SEPTIMO.- El actor percibió de la Mutua demandada prestaciones por incapacidad temporal, por importe de 827'56 euros correspondientes al periodo del 17.11.04 al 20.12.04, siendo reclamada por la Mutua la diferencia correspondiente al periodo del 17.12.04 al 20.12.04, ante el Juzgado de lo Social nº 2.- OCTAVO.- El demandante durante su proceso de IT prestó servicios, realizando funciones de cocinero, al menos los días 23.10.04 y 27.12.04, para persona distinta de la empresa Jurafele S.L.- NOVENO.- Reclama el actor en el presente procedimiento le sea abonado el subsidio de Incapacidad Temporal correspondiente al periodo comprendido entre el 17.12.04 y el 14.4.05, por importe de 2.680'23 euros.- DECIMO.- La base reguladora de la prestación de IT del demandante asciende a la suma de 1.005'90 euros mensuales".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Fidel contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, procede dejar sin efecto la resolución de fecha 18.5.05 que se impugna, declarando el derecho del actor a percibir las prestaciones derivadas de Incapacidad Temporal desde el día 17.12.04 al 14.4.05, condenando a la Mutua demandada a que abone al actor las citadas prestaciones por importe de 2.680'23 euros, correspondientes al citado periodo. Todo ello, sin perjuicio del correspondiente expediente de infracción y sanción con reintegro de prestaciones que pudiese seguirse contra el demandante. Absolviendo al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas de contrario".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fremap, Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesonales, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia el 13 de marzo de 2007, con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocamos la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo Social n° 5 de Alicante en los autos n° 578/05 de los que el presente Rollo dimana; y en su lugar desestimado la demanda formulada por D. Fidel, absolvemos a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap de las pretensiones frente a los mismos deducidas, con devolución a dicha Mutua de la consignación y depósito efectuados para recurrir".

Por la representación procesal de D. Fidel, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por esta Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2006, recurso 2966/05.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Alicante dictó sentencia el 9 de marzo de 2006, autos 578/05, estimando la demanda formulada por D Fidel contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de prestaciones, dejando sin efecto la resolución de la Mutua Fremap de 18 de mayo de 2005, declarando el derecho del actor a percibir las prestaciones derivadas de incapacidad temporal desde el 17-12-04 al 14-4-05, condenando a la Mutua demandada a que abone al actor las citadas prestaciones por importe de 2.680'23 euros, correspondientes al citado periodo, sin perjuicio del correspondientes expediente de información y sanción, con reintegro de prestaciones, que pudiera seguirse contra el demandante, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor, tras un inicial periodo de incapacidad temporal de 20-8-04 al 6-9-04, por contingencias comunes, inició un nuevo periodo de incapacidad temporal, también por dichas contingencias, el 8-9-04. El 20- 12-04 el actor fue despedido por motivos disciplinarios -prestación de servicios por cuenta ajena para otra empresa, realizando el mismo trabajo durante la situación de incapacidad temporal-, despido que fue declarado procedente por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. La Mutua Fremap dictó resolución el 18-5-05, comunicando al actor que suspendía el derecho al subsidio con fecha 17-12-04, por haber realizado trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción del subsidio.

Recurrida en suplicación por la demandada Fremap, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 13 de marzo de 2007, recurso 2539/06, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda interpuesta por D. Fidel contra Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. La sentencia entendió que procede la suspensión del derecho al subsidio de incapacidad temporal por estar prevista tal posibilidad en el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social, siendo competente la Mutua para disponer tal suspensión en virtud de lo establecido en el artículo 80 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, ya que no se trata de imponer una sanción por la comisión de una infracción -artículo 25 RD legislativo 5/00 - sino de aplicar lo dispuesto en el artículo 132. 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social.

Contra dicha sentencia se interpuso por el actor D. Fidel, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social el 5 de octubre de 2006, recurso 2966/05, de fecha anterior a la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El Fiscal informa que el recurso es improcedente, si bien señala que deben seguirse los extensos argumentos expuestos en la sentencia de contraste.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 5 de octubre de 2006, recurso 2966/05, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de la Mutua Vizcaya Industrial contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso 4745/04, interpuesto por la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lérida de 3 de febrero de 2004, autos 408/03, seguidos a instancia de Dª Candida contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. Consta en dicha sentencia que la actora, afiliada al RETA, adherida desde el 1-3-99 a la Mutua Vizcaya Industrial para la cobertura de la prestación económica por contingencias comunes, inició el 29-11-01 un periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes, por cervicalgia, percibiendo las pertinentes prestaciones. El 19-2- 03 recibió resolución de la Mutua por la que se declaraba anulado y extinguido el derecho al subsidio económico por incapacidad temporal a partir de 3 de febrero de 2003 porque mientras se hallaba de baja "permanecía, dirigía y estaba al frente de un negocio de venta de calzado". La sentencia entendió que entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de incapacidad temporal que se contemplan en los artículos 131 bis y 132 de la Ley General de la Seguridad Social, únicamente carece la Mutua de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo en el concreto supuesto de realización por el trabajador de una actividad laboral por cuenta propia o ajena, ya que dicha medida sólo puede ser adoptada por la Entidad Gestora -artículo 48.4 LISOS -, que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador -artículo 51 y siguientes LISOS -. Tampoco se extiende la competencia de la Mutua a decidir la causa extintiva cuya apreciación comporta valorar clínicamente la situación existente -alta médica-, facultad atribuida a los facultativos del servicio Público de Salud, artículo 1.4 RD 575/97.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se plantea la cuestión de determinar si una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales puede declarar la extinción o suspensión de una prestación de incapacidad temporal, gestionada por ella, fundada en el hecho de que el trabajador beneficiario de dicha prestación se halla realizando trabajos incompatibles con la percepción de la misma, siendo irrelevante que en la sentencia recurrida el trabajador pertenezca al Régimen General de la Seguridad Social y en la de contraste al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -STS 10-10-2007, rec. 4133/05 - pues lo relevante es que en uno y otro supuesto la decisión d e la Mutua no se limitó a suspender la prestación durante el tiempo en que coincidió su percepción con el trabajo, sino que en la sentencia recurrida se produjo una suspensión "sine die" y en la de contraste la extinción de la prestación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo establecido en el artículo 132 de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el artículo 89 del Real Decreto 1993/95 Y 25 de la LISOS.

La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en sentencias de fechas 5-10-2006, rec. 2966/05, citada como contradictoria; 9-10-2006, rec. 2905/05; 10-10-2007, rec. 4133/05; 5-11-2007, rec. 647/07. En esta última se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

" TERCERO. 1. El art. 4. del RD 575/1997 confiere a las Mutuas de Accidentes de Trabajo el ejercicio del "control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio".

2. El art. 80 del RD 1993/1995 (según redacción acordada por el art. 2 del RD 576/19979 ) dispone que la "gestión de la IT "comprende [...] las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción del derecho"; y que los "actos por los que [...] se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios". Pero insistiendo la norma en que las "Mutuas podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas".

3. Respecto de las altas médicas, el art. 1.4 del RD 575/97 establece que los "partes de alta médica se extenderán, tras el reconocimiento del trabajador, por el correspondiente facultativo del Servicio Público de Salud [...] Asimismo [...] podrán también ser extendidos por el facultativo adscrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social". Atribución que se complementa con la salvedad que se hace en el art. 5 del propio RD, indicando que ello se entiende sin perjuicio de que las Entidades Gestoras o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional, cuando "consideren que el trabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrán formular, a través de los médicos adscritos a unas u otras, propuestas motivadas de alta médica".

- Sobre la extinción del derecho al subsidio, el art. 131 bis.1 LGSS establece que el derecho al subsidio "se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido [...]; por ser dado de alta médica el trabajador [...]; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos [...]; o por fallecimiento". Y el art. 132 de la propia Ley declara que el derecho a la prestación económica de IT "podrá ser denegado, anulado o suspendido" cuando el beneficiario: "haya actuado fraudulentamente", "trabaje por cuenta propia o ajena" o "sin causa razonable, [...] rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado".

El problema de este litigio estriba en decidir si las facultades a que se refiere ese art. 132 LGSS facultan a las Mutuas para adoptar las decisiones que en él se refieren. Debiendo acogerse la solución negativa, a la vista de las normas del Real Decreto Legislativo 5/2000 (LISOS) que regulan la materia sancionadora de las infracciones cometidas por los beneficiarios de la Seguridad. Así, el art. 25 , considera infracción grave del trabajador "1.- Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida [...] 2.- No comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimiento médicos ordenados [...] 3.- No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión e extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir para el derecho a su percepción".

El art. 47 , que sanciona las infracciones graves "con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses", salvo que -tratándose de IT- la infracción consista en la incomparecencia a reconocimiento [art. 25.2 ] o defecto de comunicación de circunstancias obstativas [art. 25.2 ], en cuyos casos "la sanción será de extinción de la prestación".

El art. 48.4 , en el que se refiere que "La imposición de las sanciones por infracciones [...] graves de los trabajadores, en materia de [...] Seguridad Social [...] corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social". Por otra parte, la imposición de sanciones requiere que se haya seguido un procedimiento al efecto.

El art. 57 LGSS dispone que corresponde al INSS "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; con lo que se le confiere el rango de entidad de base para la organización y vigilancia y, en su caso, dispensación, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales y Empresas, meramente auxiliar, habiendo destacado siempre este carácter secundario al ser designadas por todas las disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como "Entidades Colaboradoras".

Conclusión de lo hasta ahora expuesto es que a) la realización de trabajos por cuenta propia o ajena constituye una falta grave, tipificada como tal en la LISOS; b) las Mutuas de Accidentes, como tales no pueden imponer sanciones, facultad reservada a las Entidades Gestoras.

No quiere decir lo hasta ahora expuesto que las Mutuas no puedan extinguir la prestación en otros supuestos como los de incomparecencia a los reconocimientos médicos, fraude en la obtención o conservación del subsidio o desatención del tratamiento médico, supuestos todos ellos que quedan fuera de la decisión del presente recurso ".

De conformidad con lo razonado procede la estimación del recurso formulado por cuanto que la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y por ello ha de ser casada y anulada y resolviendo el debate planteado en suplicación por la Mutua Fremap, debe desestimarse el recurso de tal clase interpuesto, estimando la demanda formulada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.