ATS, 15 de Febrero de 2016

Mediante Sentencia de 9 de octubre de 2013 dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) fue resuelto el Recurso Contencioso Administrativo 656/ 2012 formulados por la entidad mercantil TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. contra los Acuerdos del Consejo de Ministros, adoptados en sus sesiones de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente.

Su parte dispositiva fue del siguiente tenor literal:

"Que estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 656/2012 interpuesto por la entidad TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. contra los Acuerdos del Consejo de Ministros, adoptados en sus sesiones de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, y, en consecuencia:

1. - Declaramos dichos Acuerdos del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, contrarios a Derecho y, en consecuencia, los anulamos, en el concreto particular al que el recurso se refiere.

2. - No hacemos condena en las costas del presente recurso contencioso administrativo".

(De lo expuesto en la citada STS, debemos destacar:

"En consecuencia, la Administración, para la determinación de la asignación por los nuevos entrantes no debió ---de conformidad con las mismas normas del PNA 2008/2012, antes expuestas--- desdeñar, y no tomar en consideración, las "mejores tecnologías disponibles" que, sin duda, utilizó la recurrente con el cambio de los nuevos motores; no debió desdeñar, y no tomar en consideración, la que realmente iba a ser "capacidad de producción de la instalación" que se le ofrecían, contrastada con documentales públicas y privadas (Autorización y Plan de Seguimiento de Emisiones procedentes del Gobierno de La Rioja, y certificaciones técnicas de la empresa instaladora); y, en fin, no debió desdeñar, y no tomar en consideración ---al menos sin motivar debidamente tal rechazo--- "la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el sector". Esto es, no debió acudir solo y exclusivamente al citado factor histórico de la productividad pues con ello los denominados nuevos entrantes carecerían de todo sentido.

Es la propia normativa que estamos teniendo presente la que, indudablemente, apunta a la necesidad de tomar en consideración los datos reales y efectivos de emisiones y, no solo, antiguos datos históricos o futuribles imaginaciones empresariales sin contraste técnico alguno. Por ello, el apartado 5.C.b, en su subapartado 4, contempla, con tal finalidad, la posibilidad de establecer el primer año de funcionamiento de un nuevo entrante, el que denomina "coeficiente de corrección", señalando al respecto que "Durante el primer año de funcionamiento del nuevo entrante, se podrá establecer un coeficiente de corrección que tendrá en cuenta la menor utilización de la capacidad productiva durante el periodo de puesta en marcha de la instalación" ) .

En ejecución de la citada STS, por Auto de la Sala de 18 de junio de 2015 , se adoptaron los siguientes acuerdos:

"1. Declarar la concurrencia de causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia de 9 de octubre de 2009 .

2. Conceder trámite de a la representación de la Administración General del Estado, en los términos expresados en el Razonamiento Jurídico Tercero de la presente Resolución".

(En dicho Razonamiento se citaban los siguientes extremos: Procedencia indemnizatoria, Cuantificación propuesta, Fecha del cumplimiento de la obligación y, en su caso, aplicación del Índice de Precios al Consumo, y, por último, Generación de intereses, y en su caso, porcentaje y fecha de inicio).

En dicho trámite el Abogado del Estado aportó informe de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, en relación con la solicitud de la Sala de cuantificación de la indemnización sustitutiva, a los efectos de la ejecución de la STS de 9 de octubre de 2013 , y en el que se concluía señalando que "la cantidad de derechos de emisión que corresponde asignar a la instalación sería el resultante de tomar el precio medio del derecho de emisión del período 2013- 2020 en el primer trimestre de 2015, es decir 242.415,30 euros".

Dado traslado del expresado informe a la entidad recurrente, mediante Diligencia de Ordenación de fecha de 13 de julio de 2015, a través de escrito presentado en fecha de 30 de julio siguiente la entidad recurrente reiteró que procedía fijar la indemnización en la cantidad propuesta en anterior escrito de 13 de febrero de 2014, en el que la indemnización fue cifrada en 393.052 euros.

En la tramitación del presente incidente no se han infringido las formalidades legales esenciales.

VISTOS los preceptos legales citados y los de pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde ,

La presente resolución tiene por objeto decidir sobre (1) la procedencia de la indemnización solicitada por la entidad mercantil TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. como consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la STS de esta Sala de 9 de octubre de 2013, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo 656/2012 ; recurso formulado por la misma entidad recurrente contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 30 de diciembre de 2010, por el que fue aprobada la asignación individual de los derechos de emisión al cuarto conjunto de instalaciones que solicitaban asignación como nuevos entrantes, en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1370/2006, de 24 de septiembre, por el se aprobó el Plan Nacional de Asignaciones de derechos de emisión de gases efecto invernadero 2008/2012; Acuerdo, en el que fue desestimada la pretensión de la recurrente que ascendía a un total de 125.016 toneladas de CO2 (esto es, 41.672 derechos por los años 2010, 2011 y 2012).

De resultar procedente la indemnización solicitada deberíamos pronunciarnos sobre (2) la cuantificación de la misma.

Con la finalidad expresada, debemos dejar constancia del sentido y alcance de la indemnización que se reclama, derivada de la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, tal y como fue decidido por el ATS de la Sala de 18 de junio de 2015 , que devino firme.

Entre otras muchas, en dos SSTS de 16 de abril de 2013 ( RRCC 6502/2011 y 918/2012 ) hemos dejando constancia del contenido y alcance del artículo 105.2 de la LRJCA , que regula el supuesto que nos ocupa de la declaración de concurrencia de causa de imposibilidad de ejecutar una sentencia. En ellas decíamos:

"En tal sentido conviene recordar, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, que la resolución jurisdiccional del incidente de inejecución, debe abarcar tres aspectos diferentes:

1) La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia, siendo de suma utilidad, en tal sentido, la jurisprudencia, muy consolidada, del Tribunal Supremo ya en relación con el artículo 107 LRJCA 56, la cual se ha pronunciado en un sentido restrictivo. Así la STS de 15 de julio de 2003 señaló que:

"El artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional (L.J .) determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo --- artículo 105.1 de la L.J .---.

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas, por lo que las excepciones a esa íntegra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal--- contenidos en el artículo 105.2 de la misma L.J . han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad".

2) En segundo lugar, el Juez o Tribunal, si apreciare la concurrencia de esa causa, deberá pronunciarse sobre la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución.

Se trata, sin duda, de una habilitación legal escasamente explorada en la práctica jurisdiccional y que, por su ubicación sistemática, no debe de ser entendida como una habilitación, exclusivamente, establecida para proceder a la ejecución de la sentencia en los mismos términos del fallo (pues ese mandato ya se contiene en el artículo 104.1 de la LRJCA . Por el contrario, este inciso del artículo 105 implica una específica habilitación al Juez o Tribunal para que, en el marco del supuesto de imposibilidad que el precepto regula, el mismo órgano jurisdiccional pueda adoptar ---incluso de oficio, previa audiencia--- cuantas medidas resulten necesarias para la ejecución de la sentencia, aunque fuere de una forma diferente a la contemplada en el fallo, y sin tener que recurrir, de forma irremisible y necesaria, al mecanismo expresamente previsto de la indemnización, que, si bien se observa, no cuenta con el carácter de obligatorio, por cuanto el legislador se cuida de establecer, tal posibilidad, "en su caso". ...".

En esta línea en la STS de 18 de febrero de 2008 ya dijimos que "la propia sistemática del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional obliga a considerar que, en los casos de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, la indemnización económica sustitutiva es un último recurso al que procede acudir, en su caso, cuando no caben otras medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria".

Por su parte en la SSTS de 26 de mayo de 2008 y 19 de octubre de 2009 hemos declarado que:

" ... según el tenor de los dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesaria sino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria "fijando en su caso la indemnización que proceda ..." (artículo 105.2 citado).

La redacción del precepto indica que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, aunque al formular esta petición los recurrentes no hayan especificado la índole y entidad de los perjuicios sufridos, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia "sin derecho a indemnización alguna".

3) En tercer lugar, habrá de proceder incluso a la fijación, en su caso, de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno la sentencia dictada. En principio, el procedimiento se considera como único, pero no existe inconveniente, de conformidad con el 71.1.d) LRJCA, para determinar simplemente las bases para la fijación de la cuantía de la indemnización, cuya definitiva concreción se determinará en ejecución de la mencionada resolución. Así en la STS de 27 de junio de 2006 , se señaló que:

"... ni de la letra ni del espíritu del citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después, tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el Tribunal a quo a petición de los perjudicados".

En la ya citada de 27 de enero de 2007, por su parte, se señaló que:

" ... ambas posibilidades resultan posibles desde la perspectiva del artículo 105.2 LRJCA , dependiendo todo de cual sea la pretensión ejercitada en el procedimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posibilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada.

(...) no resulta de recibo que, necesariamente, toda sentencia inejecutada, por causa legal o material, deba llevar implícita una indemnización de daños y perjuicios, ya que los mismos, en este caso ---y en cualquier otro supuesto de pretensión indemnizatoria---, han de depender de su real y efectiva existencia y de su acreditación ante el órgano jurisdiccional; sin que en este supuesto del artículo 105.2 de la LRJCA pueda sostenerse que, necesariamente y siempre, los perjuicios surgen por ministerio de la ley, quedando la decisión jurisdiccional limitada y constreñida a la cuantificación de los mismos.

(...) No deja de ser significativo que si bien el artículo 18.2 de la LOPJ , genérico y anterior en el tiempo, se refiere a la indemnización para estos supuesto "en todo caso", sin embargo, el posterior 105.2 de la LRJCA, se refiere al mismo supuesto, para este orden jurisdiccional, señalando su procedencia solo "en su caso"; expresión de la que ya nos hemos ocupado en la STS de 10 de marzo de 2004 ...".

Por su parte, la STS de 19 de noviembre de 2009 dispuso que:

"En síntesis, pues, se trata la actuación que examinamos de una sustitución ejecutoria llevada a cabo por el órgano jurisdiccional obligado a ejecutar las sentencias y en la que, si bien se observa, el artículo 105.2 tan solo impone la necesidad de audiencia de las partes, mas no una petición concreta de indemnización ---cual si de una relación bilateral se tratara---, ya que la fijación de la indemnización sustitutoria ---en su caso--- va implícita y deriva de la previa declaración de concurrencia de causa de inejecución de sentencia; ámbito, como señala el mismo artículo 105.2, en el que el Tribunal ---obligado a ejecutar las sentencias--- cuenta con la posibilidad de adoptar "las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria", habilitación que la aleja de una interpretación presidida por el principio dispositivo o de instancia de parte".

En la STS de 15 de noviembre de 2012 se expuso que:

" ... como se ha advertido por este Tribunal Supremo en tantas ocasiones como se han presentado, ha de convenirse que el artº 105.2 de la LJ no impone de manera automática e inexorable la obligación al órgano judicial ejecutante de fijar o establecer una indemnización, como sin duda se colige de los términos utilizados en el expresado artículo, "fijando en su caso la indemnización que proceda".

Habrá, pues, que examinar caso por caso los hechos determinantes. Y ya observamos como la Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado daño alguno, tratándose de materializar una ganancia irreal, meramente especulativa. en definitiva ni hubo daño emergente, ni lucro cesante, sino simplemente el deseo de la parte recurrente de obtener una compensación por la ilegalidad denunciada y apreciada. Lo que no acepta la parte recurrente para la que la realidad del daño es incuestionable".

Desde otra perspectiva la ya citada STS de 26 de mayo de 2008 (Recurso de casación 89/2006 ), que reitera la STS de 19 de octubre de 2009 , se ha pronunciado acerca de la identificación y acreditación de los perjuicios derivados de la imposibilidad legal o material de ejecutar de la sentencia, señalando al respecto:

"(...) debe notarse que de la inejecución de una sentencia pueden derivarse perjuicios de diversa índole, siendo diferente el grado de exigencia aplicable en cuanto a la concreción y acreditación de los perjuicios de una u otra clase.

Así, en un primer bloque cabe encuadrar el perjuicio que representan los gastos procesales que ha ocasionado el litigio en el que se obtuvo la sentencia favorable que luego no se ha podido ejecutar, que son unos perjuicios materiales fácilmente objetivables y cuya existencia puede en buena medida darse por supuesta, aunque deba acreditarse en cada caso su concreta cuantía. En un segundo apartado ubicaremos el quebranto que supone el hecho de que el pronunciamiento obtenido en la sentencia no encuentre realización efectiva. Este menoscabo en la esfera jurídica del litigante, que puede incardinarse en la categoría del "daño moral", no requiere de un especial esfuerzo probatorio pues sin dificultad se comprende que, al margen del concreto valor material de las cuestiones y pretensiones objeto del litigio, comporta un perjuicio el hecho mismo de haber obtenido una sentencia favorable cuya ejecución queda luego frustrada; pero, aunque para su reconocimiento no se requiera, como decimos, un especial esfuerzo probatorio, el carácter marcadamente subjetivo del daño moral determina que para que pueda ser reconocido sea necesario que el interesado alegue su existencia y ponga de manifiesto su relevancia o entidad en el caso concreto. En fin, un tercer grupo vendría dado por aquellos perjuicios tangibles ---daño emergente o lucro cesante--- que la inejecución de la sentencia ocasione en la esfera patrimonial del interesado; se trata aquí de perjuicios materiales cuya existencia y cuantía dependerá del contenido de la sentencia y de las circunstancias concurrentes en cada caso y que, por ello mismo, debe ser debidamente acreditados por quien los alega ...".

Partiendo de tales premisas, hemos de declarar la procedencia de la indemnización solicitada, por cuanto no se nos ofrece por las partes vía alguna alternativa diferente de cumplir la sentencia, una vez declarada la imposibilidad de hacerlo en sus propios términos.

La sentencia declarada inejecutable procedió a la declaración de nulidad de Acuerdos del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, como "contrarios a Derecho y, en consecuencia, los anulamos, en el concreto particular al que el recurso se refiere".

Por ello, la sentencia de imposible ejecución anula la concreta asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero realizada para la recurrente por el Consejo de Ministros fijados Plan Nacional de Asignación 2008-2012 ---para dicho período---, la cual ha de ser nuevamente concretada en ejecución de sentencia, de conformidad con lo señalado en la citada sentencia anulada para los nuevos entrantes.

En consecuencia, la ejecución debería limitarse ---en principio--- a la realización de una nueva asignación de derechos de emisión, de conformidad con los criterios señalados. Ello, sin embargo, no resulta posible, como dijimos en el ATS de 18 de junio de 2015 , por el que declaramos la imposibilidad de ejecución de la STS de 9 de octubre de 2013 , en sus propios términos; allí decíamos:

"La expiración del período (2008/2012) para el que se hacía la asignación de derechos de emisión, pues no podemos retroceder en el tiempo, así como la repercusión que la modificación hubiera tenido para el resto de las asignaciones, incidiendo a la baja sobre las mismas, determina que la sentencia no pueda ser cumplida en sus propios términos. Resulta, en definitiva, materialmente de imposible ejecución".

Debemos proceder, pues, a una doble determinación o concreción, esto es:

1. A realizar una nueva cuantificación de la asignación de derechos de emisión de gases efecto invernadero correspondientes a la entidad recurrente en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (años 2010, 2011 y 2012). Esto es, tal cuantificación consiste en determinar los derechos de emisión que le hubieran correspondido a la central de TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. en el caso de que no se le hubieren aplicado los criterios expresados.

2. A cuantificar económicamente el importe de tal nueva asignación, derivada de la expresada cuantificación.

En el Fundamento Cuarto de la STS cuya ejecución se pretende expusimos, en síntesis, las discrepancias de las partes:

"Son argumentaciones utilizadas por el Consejo de Ministros para denegar, en concreto, la asignación solicitada de nuevos entrantes, las siguientes:

1. En el Anexo específico del primero de los Acuerdos se señala que la Metodología utilizada para la asignación impugnada es la descrita en los apartados 5.C.b y 5.D.b (nuevos entrantes en el período 2008/2012 de los Epígrafes 1.b y 1.c respectivamente) del PNA, señalándose que la misma "es análoga a la utilizada para las instalaciones existentes, que parte de una Intensidad de Emisión (IE) de la instalación, función de la tecnología y el combustible utilizado y una Producción(P) de referencia":

   1. En relación con la " Intensidad de Emisión " (IE) se indica que "se ha utilizado la menor intensidad de emisión de las instalaciones" (en concreto 0,469 tCO2/MWh).

   2. Para el cálculo de la " Producción de referencia " (P) promedio de las instalaciones "se ha tenido en cuenta la capacidad (C) de producción de la nueva instalación y la utilización media (FU) de la capacidad de producción de las instalaciones homogéneas y equivalentes ya existentes en el año 2005".

   3. Pues bien, C (la capacidad de producción) se concreta ---en la asignación que nos ocupa--- en 87.512 MWhe (ya que la potencia eléctrica nominal de los tres nuevos motores es de 8.760 horas/año); y respecto de FU (factor de utilización medio de la capacidad de producción de las instalaciones) se considera que "el valor medio del sector no es representativo y se toma la utilización de la instalación de cogeneración existente de los dos años representativos elegidos por el titular para la instalación que se va a sustituir, por considerar que representa mejor el futuro modo de funcionamiento de la nueva cogeneración" (0,59576).

   4. Teniendo, entonces, en cuenta que P es igual a C (87.512 MWhe) x FU (0,59576), su cuantía es de 52.136 MWhe; y, multiplicada, esta, por IE (0,469 tCO2/MWh), alcanza un total de 24.452 tCO2. A continuación, comparada la emisión de referencia con los derechos solicitados por la recurrente, y aplicado el factor de prorrateo (0,9221), se alcanza una asignación para cada uno de los tres años de 22.546 tCO2, que es menor que la ya asignada: 26.465 tCO2. Luego, 0 asignaciones.

2. Por su parte, en el segundo de los Acuerdos se rechazan las alegaciones de la recurrente relativas a la falta de representatividad de las emisiones de años anteriores por las averías, reparaciones y mejoras sustanciales derivadas de la instalación de nuevos motores, y se deniega la posibilidad de utilizar las emisiones realmente verificadas en 2010 y 2011 ---cuyas certificaciones se acompañaron con el recurso de reposición y su ampliación--- dada su extemporaneidad.

   Por otra parte, el Acuerdo asume el informe emitido por el Subdirector General de Planificación Energética y Seguimiento del Ministerio de Medio Ambiente, en el que, tras analizar la solicitud de la recurrente y la propuesta realizada en el primer Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, expone que la diferencia entre los cálculos de ambas partes se centran en el denominado Factor de Utilización medio de la capacidad de producción de las instalaciones (FU), pues la recurrente ---sintetizando--- "considera valor 1, es decir que la instalación funciona al 100% de su potencia nominal durante 8760 h/a, mientras que la Administración ha considerado el mayor factor de utilización histórico de los motores que sustituyen", añadiendo que "... es evidente que la instalación de cogeneración no puede funcionar al 100% durante 8760 horas cada año. Cada motor tiene un número de horas de parada anuales para trabajos de mantenimiento. Otra cosa es que los mantenimientos no se hagan coincidir y normalmente haya por lo menos un motor funcionando".

   Dicho de otra forma ---y esta es la divergencia de las partes---, que mientras la recurrente considera que los nuevos motores van a funcionar, al menos durante las tres anualidades siguientes, ininterrumpidamente, esto es, al 100% de sus posibilidades (8.760 horas cada año) ---siendo FU, entonces 1---, por otra parte, los Acuerdos del Consejo de Ministros consideran que ello no resulta posible, sin que tampoco resulte representativo el del sector (alimentación), por lo que, en resumen ---con base, exclusivamente, en el dato histórico--- se reducen dicho factor al 0,59576, utilizando para ello los datos ---considerados representativos--- de la instalación de cogeneración de los dos años (2001 y 2002) elegidos por el titular para la instalación que se va a sustituir, es decir, la de los viejos motores que se sustituyen".

Pues bien, en aplicación de lo establecido en la STS, la Administración efectuó nueva asignación en la que consideró que "La asignación resultante una vez aplicados los criterios señalados por el Tribunal Supremo en su sentencia serían de 11.381 derechos de emisión para los años 2010, 2011 y 2012, tras haber descontado los derechos ya asignados a la asignación existente que se sustituye, y que ascienden a 26.465 tCO2 de 2008 a 2012".

Esto es (para cada año 2010, 2011 y 2012):

Derechos solicitados por la recurrente .......: 41.672 tCO2

Derechos previamente asignados: ............: 26.466 tCO2

Propuesta de asignación en ejecución STS.: 37.846 tCO2

Diferencia entre propuesta y asignación:.....: 11.381 tCO2

En consecuencia, la propuesta de la Administración en ejecución de la STS de 9 de octubre de 2013 fue para el total (2010, 2011 y 2012) de 34.143 tCO2 , a razón de 11.381 tCO2 de cada año.

La recurrente mostró su conformidad con la anterior cuantificación.

El segundo de los elementos determinantes de la cuantificación que nos ocupa es el relativo a la valoración económica de los derechos de emisión no percibidos ---y que debía haberlo sido--- y que hemos determinado en el Fundamento anterior, esto es, 34.143 derechos de emisión dejados de percibir, entre 2008 y 2012.

Sobre este particular, la recurrente ---partiendo de la imposibilidad de ejecución "in natura" --- cuantifica el importe de los mismos en la cantidad de 393.052 euros resultado de la suma de las tres cuantificaciones anuales (163.000, 146.660 y 83.393 euros, respectivamente), que, respectivamente, surgen de la aplicación a los derechos debidos de cada anualidad (11.381 tCO2) de los que señala como precios medios señalados por SENDECO2 ---Bolsa Europea de Derechos de Emisión de Dióxido de Carbono (EUAs) y Créditos de Carbono (CERs)---: 14,32 euros (2010), 12,89 euros (2011) y 7,33 euros (2012). Cantidad ( 393.052 euros ) que debería, según expresa, actualizarse debidamente con el IPC acumulado; y, desde que se fije la cantidad, la misma devengaría los intereses legales y procesales correspondientes.

La diferencia estriba en que la Administración considera que la valoración de los derechos debidos (34.143 tCO2, a razón de 11.381 tCO2 de cada año) deberían ser valorados al precio medio de los derechos en el primer semestre de 2015 en el mercado primario ( 7,10 euros ), lo que supondría una la cantidad de 242.415,30 euros .

Debemos aceptar la valoración efectuada por la recurrente, pese a la pequeña discrepancia de valores que utiliza ( 14,32 euros para 2010, 12,89 euros para 2011 y 7,33 euros para 2012) en relación con los de otras fuentes utilizadas por la Sala en valoraciones coetáneas y similares; según el Mercado Bluenet y Mercado EEX , estos serían, respectivamente, de 14,32 para 2010 ,12,95 para 2011) y 7,61 €/tCO2 para 2012) .

En consecuencia el importe de los mismos, en principio, sería la cantidad de 393.052 euros.

Debemos, sin embargo, proceder a la modulación de la expresada cantidad de 393.052 euros , mediante la aplicación del que hemos denominado "factor de reducción", y que, para supuestos similares, hemos establecido en un 25%, de conformidad con los razonamientos que expusimos en ATS de 15 de julio de 2015 (Recurso Contencioso-administrativo 173/2007 ), luego confirmado por ATS de 20 de septiembre de 2015 :

"

1. Por la toma en consideración de los datos reales e históricos de emisiones realizadas, que si bien no han sido los utilizados ---de conformidad con la metodología establecida--- para la determinación de los derechos de emisión, base de la cuantificación realizada, al haber sido conocidos con posterioridad, sin embargo, un principio de equidad y de interdicción de enriquecimiento injusto nos obliga a ello, al haber sido los mismos de cuantía inferior.

2. La volatilidad de los sistemas de cuantificación para el PNA2008/2012 en los mercados de referencia (Mercado Bluenet y Mercado EEX ), que, como en cualquier mercado abierto y permanente de esta naturaleza, no garantiza, de forma automática la valoración establecida en el momento de la comercialización. Tal es así que para el PNA2013/2020 tal sistema ha sido sustituido por el criterio del benchmarking para las asignaciones de derechos de emisión para los sectores industriales.

3. El entorno de crisis económica iniciada en el año 2007 en el que se produjo la asignación luego revisada. La actual crisis financiera ha puesto de manifiesto que el gobierno económico en la Unión Europea no es tan eficaz como se previó inicialmente. Han fallado la regulación, la supervisión financiera, la convergencia y la coordinación entre los Estados miembros, mientras no ha cesado de crecer el desequilibrio macroeconómico y fiscal. El débil mecanismo de vigilancia para controlar el déficit y la deuda ha contribuido a reiteradas infracciones del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, provocando la insostenibilidad de las cuentas públicas en los Estados miembros, y con ésta, la crisis de la deuda soberana en la zona del euro.

4. La propia crisis del mercado de subasta de los derechos de emisión comercializables que en 2013 alcanzó un desplome de hasta 3,98 euros por tonelada, siendo el nivel más bajo de su proceso histórico como puede comprobarse en la bolsa española de CO2 SEDECO2".

Por todo ello, la cantidad por la que procede indemnizar a la entidad recurrente debe ser la de 294.789 euros ( 393.052 euros , menos 98.263 euros).

Como dijimos en aquellas resoluciones, las razones mismas que acabamos de exponer nos sirven, igualmente, para denegar la pretensión de actualización de la cantidad expresada, bien mediante la aplicación del EURIBOR a un año, bien mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo (IPC), concepto, por otra parte, hoy alterado por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la economía española.

Por otra parte, la expresada cantidad de 294.789 euros devengará el interés legal del dinero desde la fecha del ATS que declaró la imposibilidad de ejecutar la sentencia de 9 de octubre de 2.013 (18 de junio de 2015), hasta la fecha de notificación de la presente resolución.

Desde dicha fecha, hasta el momento de su completo abono, la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

No concurren circunstancias para la imposición de las costas, ni para el abono de los gastos del proceso a ninguna de las partes que han intervenido en el Incidente, como tampoco existieron en la sentencia de la que trae causa el presente Incidente.

Por todo ello,