STS, 20 de Noviembre de 2015

En fecha 26 de abril de 2012 la representación de D. Leoncio presentó demanda de impugnación de acto administrativo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación, se terminó por suplicar se dictara sentencia por la que se "1. Se declare la nulidad de la Resolución Complementaria de la Dirección General de Trabajo de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada en relación con el ERE n° NUM000 .

2. Se deniegue a Iberia, LAE. Operadora, S.A.U., la autorización para proceder, en el marco del ERE NUM000 , a extinguir el contrato de trabajo del trabajador D. Leoncio al existir abuso de derecho y fraude de ley en el acuerdo tomado por Iberia, L.A.E. Operadora, S.A.U y los representantes de los trabajadores,

3. Se declare el derecho del actor a reincorporarse en su puesto de trabajo, salvo que Iberia, L.A.E. Operadora, S.A.U., dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia opte por indemnizar al actor con la indemnización establecida para el despido improcedente, con abono en ambos casos al actor de los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización."

Por Auto de 28 de noviembre de 2012 la Sala declaró la incompetencia entendiendo que correspondía conocer de la demanda a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Reproducida la pretensión ante este último órgano judicial, se dictó auto de 20 de marzo de 2013 declarando que la competencia correspondía a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Admitida finalmente a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda presentada por D. Leoncio contra Ministerio de Empleo y Seguridad Social, e Iberia LAE Operadora SAU, comisión de seguimiento del ERE NUM000 y representantes del comité intercentros (D. Jesús Manuel , D. Benedicto , D. Fausto , D. Marcial y D. Teofilo ) y contra los trabajadores Dña. María Antonieta , Dña. Elisenda , D. Alejo , Dña. Natividad , y Dña. Alejandra sobre impugnación de acto administrativo, desestimamos la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social y, entrando sobre el fondo, estimamos parcialmente la demanda presentada para anular el acto administrativo impugnado parcialmente, solamente en el punto relativo a la inclusión en el expediente de regulación extintivo a D. Leoncio , declarando el derecho del trabajador actor a reincorporarse en su puesto de trabajo. Salvo que el empresario dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante este órgano judicial, por indemnizar al trabajador con la indemnización establecida para el despido improcedente, deberá comunicar por escrito a dicho trabajador la fecha de su reincorporación al trabajo dentro de los quince días siguientes a la referida firmeza. El trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de octubre de 2005 autorizó a Iberia, Líneas Aéreas de España S.A., sobre la base del acuerdo suscrito, con fecha 3 de octubre de 2005, entre la solicitante, su comité intercentros y los sindicatos UGT, CCOO, USO y ASETMA, la extinción de las relaciones laborales de hasta 1074 trabajadores de su plantilla de personal de servicio de asistencia en tierra, pertenecientes a los centros de trabajo que se indican en su escrito de solicitud así como en el referido Acuerdo. En el apartado tercero del acuerdo de dicha resolución se señaló que "la empresa, a medida que vaya poniendo en práctica la autorización de extinción de relaciones laborales (...) presentará -una vez cumplimentado el procedimiento establecido al respecto dentro de la comisión de seguimiento creada en el acuerdo y en el acta de su constitución, de fechas 3 de octubre de 2005, ante esta Dirección General la lista de trabajadores afectados por dicha medida de extinción de contratos, señalando los centros de trabajo radicados en los aeropuertos que se relacionan en el expediente a los que pertenezcan dichos trabajadores, a los efectos de conceder la consiguiente autorización de la indicada medida mediante la correspondiente resolución complementaria". Posteriormente se consideró, por resolución complementaria de 26 de enero de 2011, que la compañía Iberia, Líneas Aéreas de España Sociedad Anónima Operadora, quedaba subrogada en la posición de empresario a los efectos de dicha resolución.

2. - El 19 de septiembre de 2011 se llegó a un acuerdo por unanimidad, dentro de la comisión de seguimiento del expediente de regulación de empleo de 2005, constituido por la dirección de la empresa y el comité intercentros, para incluir dentro del listado de trabajadores afectados y extinguir los contratos de trabajo de D. Leoncio , D. Hernan , D. Paulino y D. Luis Carlos , pertenecientes al centro de trabajo de la empresa en el aeropuerto Madrid-Barajas. En el citado acuerdo se indicaba que la circunstancia determinante de la extinción era la situación producida en el aeropuerto de Madrid-Barajas como consecuencia de la decisión adoptada por la Compañía TAP Portugal S.A. de dar por finalizado el contrato para la prestación de los servicios de "handling" de pasaje y rampa en el aeropuerto de Madrid-Barajas con fecha de 30 de septiembre de 2011, para pasar desde el 1 de octubre a ser prestados por la compañía Swissport Menzies Madrid Handling UTE. Se indicaba que esa circunstancia provocaba una pérdida de actividad cuyo resultado sobre la plantilla determinaba un excedente de 63 trabajadores, siendo 44 fijos a tiempo completo, 10 fijos a tiempo parcial y 9 eventuales. Por ello se había ofertado, siguiendo el convenio colectivo del sector, la recolocación de los trabajadores en el nuevo operador, lo que habría sido aceptado por 42 trabajadores con contrato fijo a tiempo completo, 10 trabajadores con contrato fijo a tiempo parcial y 7 trabajadores con contrato de duración determinada a tiempo parcial. De ello resultaba un excedente de dos trabajadores fijos a tiempo completo y dos trabajadores eventuales, por lo que se declaraba dicho excedente, pactándose la extinción de cuatro contratos de los cuatro trabajadores nominalmente identificados, haciéndose constar expresamente en el acuerdo "que la referida relación ha sido confeccionada teniendo en cuenta los criterios establecidos en el convenio de sector de handling". En base a ese acuerdo, la dirección de la empresa solicito, mediante escrito presentado a la Dirección General de Trabajo el 20 de septiembre de 2011, autorización administrativa para practicar las citadas extinciones. La Dirección General de Trabajo dictó resolución el 27 de septiembre de 2011 autorizando a la empresa la extinción de las relaciones laborales de los cuatro trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encontraba el actor, pertenecientes al centro de trabajo de la empresa en el aeropuerto de Madrid-Barajas y en los términos y condiciones del acuerdo de 19 de septiembre de 2011 suscrito dentro de la comisión de seguimiento del expediente de despido colectivo por la empresa y el comité intercentros, remitiéndose a los términos de la resolución del expediente de regulación de empleo de 2005. En la motivación de la resolución, que obra en autos y se tiene por reproducida, se dice que procede acceder a la solicitud empresarial por cuanto estaba justificada por la resolución del expediente de regulación de empleo de 2005 y en la consecución del acuerdo alcanzado en la comisión de seguimiento entre el comité intercentros y la empresa no se apreciaba "dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, ni que los mismos por inexistencia de causa motivada de la situación legal de desempleo ni indicios de fraude, tengan por objeto la obtención indebida, por parte de los trabajadores afectados, de las correspondientes prestaciones por desempleo".

3. - El 31 de octubre de 2011 D. Leoncio interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Trabajo e Inmigración, alegando que el acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores se efectuó con abuso de derecho y en fraude de ley por cuanto: -no existe una causa objetiva que ampare las extinciones contractuales en el presente supuesto; -no se dan los requisitos previstos en el convenio de handling para efectuar una subrogación; -el trabajador, en aplicación del convenio de handling, no debería haber sido incluido en el supuesto excedente de plantilla, por cuanto su antigüedad real sería superior a la reconocida por la empresa y habría trabajadores con menor antigüedad. Por ello pedía que se anulase la resolución recurrida y en su lugar se denegase a Iberia la autorización para el despido de D. Leoncio o, con carácter subsidiario, que se acordase remitir el expediente a la autoridad judicial para la declaración de su nulidad por dolo, abuso de derecho y/o fraude de Ley, en el marco del correspondiente procedimiento de oficio. El 24 de enero de 2012 se dictó resolución por la Secretaria de Estado de Empleo, por delegación de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, desestimando el recurso de alzada.

4. - El 30 de septiembre de 2011 la empresa notificó al trabajador la extinción de su contrato al amparo de la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2011, con el reconocimiento de una indemnización por tal causa de 9099,02 euros, en los términos que figura en la citada carta, que obra en autos y se tiene por reproducida.

5. - La antigüedad reconocida por la empresa a D. Leoncio en el momento de su despido era de 15 de marzo de 2006. Las antigüedades reconocidas a los siguientes trabajadores codemandados (agentes administrativos del centro de Barajas) eran las que a continuación se indican: Dña. Elisenda , 8 de febrero de 2006. D. Alejo , 8 de febrero de 2006. Dña. Natividad , 8 de febrero de 2006. Dña. Alejandra , 8 de febrero de 2006. Dña. María Antonieta era a la sazón delegada sindical, con arreglo a la Ley Orgánica de Libertad Sindical, del sindicato Unión General de Trabajadores. Su antigüedad era de 23 de noviembre de 2006.

6. - Con anterioridad a la concurrencia de la causa y al acuerdo de extinción de contrato del actor, éste había interpuesto demanda contra la empresa, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, tramitándose con los autos 196/2011, pretendiendo el reconocimiento de antigüedad en la empresa desde el 19 de septiembre de 2000, que los servicios prestados desde la indicada fecha debían computarse a efectos del cálculo del complemento de antigüedad reconocido en el convenio colectivo de aplicación, así como a las diferencias salariales resultantes. El 16 de enero de 2012 dicho Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. En los hechos probados se decía que la antigüedad reconocida por la empresa al trabajador era de 15 de marzo de 2006, pero que con anterioridad había tenido los siguientes contratos temporales: Desde el 19 de septiembre de 2000 a 31 de octubre de 2000. Desde el 8 de diciembre de 2000 al 24 de abril de 2001. Desde el 1 de octubre de 2001 al 31 de marzo de 2002 (eventual por circunstancias de la producción) Desde el 2 de octubre de 2002 al 1 de abril de 2003 (eventual por circunstancias de la producción). Desde el 30 de noviembre de 2003 al 29 de mayo de 2004 (eventual por circunstancias de la producción). Desde el 17 de julio de 2004 al 6 de septiembre de 2004. Desde el 30 de noviembre de 2004 al 29 de mayo de 2005 (eventual por circunstancias de la producción). Desde el 25 de noviembre de 2005 al 9 de febrero de 2006 (eventual por circunstancias de la producción). Desde el 15 de marzo de 2006 al 16 de julio de 2006. Desde el 17 de julio de 2006 (contrato indefinido). La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa Iberia, dando lugar a la pieza 2117/2012 tramitada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia el 23 de septiembre de 2013 , en cuyo fallo se desestimó el recurso presentado, por no ser la sentencia del Juzgado susceptible de ser recurrida en suplicación. Quedó así firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

7. - El I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling), publicado en el BOE de 18 de julio de 2005, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, con una vigencia de cuatro años y prórrogas tácitas anuales. Regulaba en sus artículos 61 y siguientes la subrogación del personal entre las empresas de handling, con objeto de mantener la estabilidad en el empleo, de manera que en el caso de asunción del servicio por otro operador distinto por cambio de la autorización o concesión administrativa de los servicios de rampa, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente en su totalidad, se subroga en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario. Y, en el caso de de que un operador perdiera actividad de forma total o parcial, bien por resolución contractual de los servicios de rampa contratados por un usuario (Cía. Aérea) para realizarlos éste en régimen de autoasistencia, bien en el supuesto inverso, o como consecuencia de la captación de dicha actividad por otro operador, el operador o usuario cesionario queda obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores pertenecientes al operador cedente que voluntariamente lo acepten, en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada. Prevenía el convenio que, a los efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada, se tendría en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividiría por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses. Para esta ponderación de aviones se utilizará la última tabla de ponderación de «tarifas máximas aplicables para los agentes de asistencia en tierra para los servicios de rampa» publicada por AENA. Finalmente, cuando un operador (Agente de asistencia en tierra/usuario) capte o recupere parte o toda la actividad de otro operador, pasando a realizar el servicio que prestaba éste, incluido el autohandling, se subroga al personal de la cedente que así lo consienta, en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada. Para la determinación del porcentaje de actividad perdida por el operador de pasajeros cedente, se estará a lo descrito en los dos últimos párrafos del artículo 63, apartado B. En cuanto a la determinación del porcentaje de actividad perdida por el operador de carga y correo cedente se utilizará el mismo método pero tomando como referencia los kilogramos de carga y correo transporta. Dada la naturaleza voluntaria de la subrogación, si un número insuficiente de trabajadores aceptaba la misma, entonces podría producirse un excedente de mano de obra en la empresa que había perdido la actividad. El artículo 69 regulaba dicha situación de la siguiente manera: " Excedente Estructural. Tramitación de Expediente de Regulación de Empleo. El excedente de plantilla que no haya sido cubierto con la subrogación de trabajadores voluntarios, pasará a formar parte del denominado Excedente Estructural. Tan pronto sea conocida por la empresa esta circunstancia, habrá de ponerla en conocimiento de los representantes de los trabajadores facilitándoles la información que sea necesaria. A los efectos previstos en el artículo 51.1 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , la pérdida de actividad, por cualquiera de las circunstancias especificadas en los artículos 63 y 64, constituye una causa productiva y así es reconocido por ambas partes, cuyas dimensiones y efectos sobre la plantilla serán los que resulten de aplicar los criterios determinados en los artículos 63 y siguientes. Una vez determinado el número de trabajadores excedentes por tipo de contrato, y grupo laboral de acuerdo con los anteriores criterios, la designación concreta de los afectados se producirá eligiendo los de menor antigüedad en la Empresa. Al efecto de determinar el número de trabajadores afectados en cada tipo de contrato y grupo laboral se aplicará el mismo porcentaje de actividad perdida tenido en cuenta para el cálculo del número total de afectados, redondeándose por exceso las fracciones iguales o superiores a 0,5; las fracciones decimales inferiores a 0,5 se irán sumando en cada tipo de contrato y grupo laboral en orden descendente hasta que se obtenga un número entero que se aplicará en cada tipo de contrato y grupo laboral en que se haya alcanzado. Los trabajadores designados de acuerdo con la anterior fórmula conformarán la lista de afectados, determinando su número el procedimiento a seguir para la extinción de su contrato de trabajo En caso de expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo se informará a la representación legal de los trabajadores que evacuarán el informe preceptivo en un plazo máximo de 5 días hábiles a los efectos previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . En caso de que el número de trabajadores sea inferior a los umbrales previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , se estará a lo prevenido en el Art. 52.c y se procederá siguiendo los trámites previstos en el artículo 53 del mismo. La Empresa afectada y los representantes de sus trabajadores, presentarán ante la Autoridad Administrativa competente, de manera simultánea a la solicitud empresarial, el Acuerdo sobre dicho expediente para la extinción de las relaciones entre la empresa y los trabajadores afectados, en las siguientes condiciones: La extinción tendrá carácter forzoso. Los trabajadores percibirán como compensación una indemnización por importe de 21 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. La cantidad a percibir estará sujeta a todas las retenciones que legalmente correspondan".

8. - El II Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling- se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 2011. En lo relativo a su ámbito temporal, el artículo 13 establece: "Las normas contenidas en el presente Convenio Colectivo Sectorial empezarán a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y mantendrán su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012, salvo para aquellas materias en que se fije un ámbito temporal diferente en el presente Convenio. Se prorrogarán de año en año por acuerdo tácito de las partes". Los artículos 65 y siguientes regulan los diversos supuestos de subrogación, manteniéndose su carácter voluntario. El artículo 78 regula la extinción del contrato de los trabajadores no subrogados que pudieran formar parte de un excedente estructural de la siguiente manera: "Excedente estructural. Tramitación de expediente de regulación de empleo. El excedente de plantilla que no haya sido cubierto con la subrogación de trabajadores y trabajadoras voluntarios/as, pasará a formar parte del denominado Excedente Estructural. Tan pronto sea conocida por la empresa esta circunstancia, habrá de ponerla en conocimiento de los representantes de los trabajadores y trabajadoras facilitándoles la información que sea necesaria. A los efectos previstos en el artículo 51.1 y 52 del Estatuto de los Trabajadores , la pérdida de actividad, por cualquiera de las circunstancias especificadas en los artículos 67 a 70, constituye una causa productiva y así es reconocido por ambas partes, cuyas dimensiones y efectos sobre la plantilla serán los que resulten de aplicar los criterios determinados en los artículos 67 y siguientes. Una vez determinado el número de trabajadores y trabajadoras excedentes por tipo de contrato, y grupo laboral de acuerdo con los anteriores criterios, la designación concreta de los afectados se producirá eligiendo los de menor antigüedad reconocida en la Empresa. En caso de igualdad, se aplicarán los siguientes criterios por orden de prelación, dentro de cada tipo de contrato y grupo laboral: 1.º Número de días trabajados (entendiéndose, a estos efectos como tales los transcurridos en situación de IT) en los 5 años anteriores a la fecha de la oferta de subrogación/recolocación voluntaria. 2.º Fecha del último alta en la Seguridad Social en la Empresa, con independencia de la antigüedad reconocida. 3.º Fecha de nacimiento, designándose a los y las más jóvenes. Al efecto de determinar el número de trabajadores y trabajadoras afectados/as en cada tipo de contrato y grupo laboral se aplicará el mismo porcentaje de actividad perdida tenido en cuenta para el cálculo del número total de afectados/as, redondeándose por exceso las fracciones iguales o superiores a 0,5; las fracciones decimales inferiores a 0,5 se irán sumando en cada tipo de contrato y grupo laboral en orden descendente hasta que se obtenga un número entero que se aplicará en cada tipo de contrato y grupo laboral en que se haya alcanzado. Los trabajadores y trabajadoras designados de acuerdo con la anterior fórmula conformarán la lista de afectados/as, determinando su número el procedimiento a seguir para la extinción de su contrato de trabajo En caso de expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo se informará a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras que evacuarán el informe preceptivo en un plazo máximo de 5 días hábiles a los efectos previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . En caso de que el número de trabajadores y trabajadoras sea inferior a los umbrales previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , se estará a lo prevenido en el Art. 52. c) y se procederá siguiendo los trámites previstos en el artículo 53 del mismo. La Empresa afectada y los representantes de sus trabajadores y trabajadoras, presentarán ante la Autoridad Administrativa competente, de manera simultánea a la solicitud empresarial, el Acuerdo sobre dicho expediente para la extinción de las relaciones entre la empresa y los trabajadores y trabajadoras afectados/as, en las siguientes condiciones: -La extinción tendrá carácter forzoso. -Los trabajadores y trabajadoras percibirán como compensación una indemnización por importe de 21 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. -La cantidad a percibir estará sujeta a todas las retenciones que legalmente correspondan".

9. - Transportes Aéreos Portugueses S.A., (TAP Portugal) es una línea aérea que tenía contratado el servicio de handling en el aeropuerto de Madrid-Barajas con Iberia LAE S.A. desde el 25 de octubre de 2009. El contrato se extinguió con fecha 30 de septiembre de 2011, pasando TAP Portugal a contratar el servicio de handling en dicho aeropuerto con Swissport Menzies Madrid Handling UTE. Ante tal situación Iberia LAE determinó un número de excedentes y una serie de trabajadores aceptó voluntariamente la subrogación con Swissport, lo que no aceptó el actor. Una vez determinadas las aceptaciones, se aplicó la extinción de contratos de trabajo de los excedentes a través del expediente de regulación de empleo impugnado y en los términos descritos en el ordinal primero.

10. - Con posterioridad al expediente de regulación de empleo impugnado continuó funcionando la bolsa de empleo para contratación de trabajadores temporales por Iberia LAE S.A., contratando esta empresa trabajadores con contratos temporales en los meses subsiguientes al despido del actor."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mediante tres motivos que apoya en el apartado e) del art. 207 (LRJS ).

El recurso fue impugnado por IBERIA y por el demandante inicial, D. Leoncio .

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se señaló para su deliberación, votación y fallo por la Sala en Pleno, celebrándose el mismo el día 18 de noviembre de 2015.

1. La sentencia de la instancia estima parcialmente la demanda del trabajador y anula en parte la resolución administrativa de autorización de expediente de regulación de empleo en el sentido de excluir de la misma al demandante, declarando su derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo.

La citada sentencia es recurrida en casación ordinaria por el Abogado del Estado mediante tres motivos que apoya en el apartado e) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

2. Conviene recordar que nos encontramos ante la impugnación de la extinción del contrato de trabajo planteada por un solo trabajador y que tal extinción deriva, en definitiva, de la resolución administrativa que desestima su recurso de alzada.

Se trataba de un expediente de regulación de empleo (ERE NUM000 ) originariamente autorizado por la Dirección General de Trabajo en 19 de octubre de 2005, en el que, con posterioridad, recayó una resolución administrativa de 27 de septiembre de 2011 complementaria en virtud de la cual se autorizaba a la empresa a extinguir el contrato de trabajo del actor. Frente a dicha resolución administrativa el trabajador interpuso recurso de alzada, el cual fue desestimado por la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 24 de enero de 2012.

1. Los múltiples cambios normativos experimentados en la materia sobre la que versa el presente litigio, tanto desde una perspectiva sustantiva como procesal, aconsejan precisar sobre cuáles hayan de ser las normas aplicables al mismo.

2. En primer lugar, la demanda se presenta el 26 de marzo de 2012, fecha en la que se hallaba en vigor la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). En su versión originaria, el art. 2 n) LRJS atribuía al orden social de la jurisdicción la competencia para conocer de los proceso de impugnación " de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los arts. 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional ".

   Asimismo, la Disp. Trans. 4ª de la citada Ley 36/2011 dispuso lo siguiente: " Competencia del orden jurisdiccional social. 1. El orden jurisdiccional social conocerá de los procesos de impugnación de actos administrativos dictados a partir de la vigencia de esta Ley en materia laboral, sindical y de seguridad social, cuyo conocimiento se atribuye por la misma al orden jurisdiccional social.

2. La impugnación de los actos administrativos en dichas materias, dictados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, continuará atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos administrativos en materia laboral, sindical y de seguridad social, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán sustanciándose ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conforme a las normas aplicables a dicho orden ".

   Así, pues, la primera cuestión que podía suscitarse era la de determinar si cabía atribuir a este orden jurisdiccional la competencia para conocer de una demanda que tenía por objeto la impugnación de una resolución administrativa de 27 de septiembre de 2011, fecha ésta anterior a la entrada en vigor de la LRJS.

   La citada Disp. Trans. 4ª LRJS ha de ponerse en relación con el texto del art. 2 n) -así como en su letra s)- del mismo texto legal , donde claramente se indica que los actos administrativos a los que se refiere serán aquéllos que pongan fin a la vía administrativa. De ahí que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de interposición de un recurso meramente facultativo ( STS/4ª de 8 julio 2013 ), cuando la vía de la reclamación judicial ha de abrirse con la interposición previa del recurso de alzada, es la resolución que lo resuelve la que "causa estado" y determina, por tanto, la fecha de finalización de la vía administrativa (ATS/Sala del art. 42 LOPJ de 19, 20 y 29 febrero, 12 y 13 junio, 10 julio, 9 y 10 octubre 2013; 27 marzo y 24 septiembre 2014; y 10 febrero 2015).

   Siendo así que la resolución administrativa que puso fin a la vía administrativa se dictó el 24 de enero de 2012, le era aplicable lo dispuesto en el art. 2 n) LRJS y, por consiguiente, la demanda fue debidamente presentada ante los órganos del orden social de la jurisdicción.

3. En segundo lugar, cabía determinar cuál era el órgano judicial competente en la instancia, cuestión ésta sobre la que se produjeron dificultades en la distinta apreciación de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   El art. 8 LRJS , en la redacción aplicable al caso -la originaria-, disponía: " 1. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia de los procesos a que se refieren las letras f), g), h) j), k) y l)...2. También, con independencia de su ámbito territorial de afectación, conocerán en única instancia de los procesos de impugnación de actos de las Administraciones Públicas atribuidos al orden jurisdiccional social en las letras n) -impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo- y s) del artículo 2, cuando hayan sido dictados por órganos de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella cuyo nivel orgánico sea de Ministro o Secretario de Estado bien con carácter originario o bien cuando rectifiquen por vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entes distintos con competencia en todo el territorio nacional".

   Interpretando dicho precepto, en relación con el art. 7 LRJS -también en su redacción primigenia-, nuestro ATS/4ª de 14 febrero 2013 resolvía una cuestión de competencia, suscitada entre los mismos órganos judiciales antes mencionados, declarando la competencia de la Audiencia Nacional. Se trataba también allí de una resolución administrativa resolviendo recurso de alzada presentado ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social.

   Fijada, pues, la competencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional para conocer del pleito, conviene poner de relieve que la decisión impugnada en el proceso que ahora examinamos es la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2011, que se confirma mediante el recurso de alzada.

4. En tercer lugar, como bien explica la Sala de instancia a cuyo Fundamento de Derecho Cuarto nos remitimos, nos encontramos ante un procedimiento debidamente planteado al amparo del art. 151 LRJS , en la versión vigente antes de la modificación producida por el RDL 3/2012, que permitía la impugnación individual del despido colectivo.

1. Llegados a este punto, necesitamos destacar que la resolución administrativa impugnada autorizaba la extinción de las relaciones laborales de cuatro trabajadores nominativamente identificados, homologando así el previo acuerdo entre la empresa y el comité intercentros (hecho probado segundo no combatido), acuerdo y autorización que se producen de modo separado y alejado en el tiempo respecto del ERE inicial.

El proceso ha versado sobre la adecuación a derecho de la inclusión del demandante en el grupo de los afectados por esa autorización extintiva y, en suma, en el análisis de si, debido a su antigüedad, debió de haber sido excluido por constar la existencia de otros trabajadores que cumplieran los requisitos para la inclusión prioritaria. Como hemos resaltado, no estamos ante la impugnación de la resolución del ERE de 2005. Por más que en las nuevas extinciones tomaran referencias de lo acordado en aquel expediente, lo cierto es que la actual autorización para extinguir contratos de trabajo se produce tras una distinta solicitud de homologación de un nuevo acuerdo -cuya legalidad en cuanto al procedimiento no se ha cuestionado-, y supone la afectación ex novo de unos trabajadores no incluidos en su momento -como revelaría la propia necesidad de acudir ante la autoridad laboral de nuevo-.

2. Esto nos lleva a recordar que, hallándonos ante el procedimiento especial que regulaba el art. 151 LRJS , la recurribilidad de las sentencias dictadas en la instancia estaba limitada por lo dispuesto en el art. 206 LRJS , siendo de aplicación la redacción vigente en el momento de dictarse sentencia, como dispone la Disp. Trans. 2ª . 1 LRJS del texto redactado por Ley 3/2012 y vigente desde julio 2012, el cual continuaba en vigor en la fecha de la sentencia recurrida. Según ese texto, había de estarse a la cuantía y en este caso ésta es manifiestamente inferior a los 150.000 € que la ley exige. De todos modos, tampoco con la redacción originaria la conclusión hubiera sido distinta, puesto que en los afectados por la resolución administrativa que homologaba el acuerdo alcanzado por los negociadores eran únicamente cuatro trabajadores, inferior al de cincuenta trabajadores fijados como pauta.

3. Por consiguiente, no puede admitirse la recurribilidad de la sentencia dictada en la instancia, pues la misma no era susceptible de acceder a la casación. La competencia funcional ha de ser examinada de oficio por la Sala, al tratarse de una cuestión de orden público procesal por lo que, aun no habiendo sido alegada la falta de competencia por ninguna de las recurridas en sus escritos de impugnación, en los que adujeron diversos motivos de inadmisión del recurso, la Sala ha de declarar de oficio su falta de competencia funcional para conocer del recurso de casación formulado, por no ser susceptible de recurso la sentencia de instancia ( STS/4ª de 14 noviembre 2014 -rec. 5/2014 - y, a contrario sensu, STS/4ª de 14 enero 2015 - rec. 104/2014 -).

4. En consecuencia, el recurso debió ser inadmitido y debe ser ahora rechazado, declarando la firmeza de la sentencia de instancia.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235 LRJS , no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.