ATS, 27 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:503A |
| Número de Recurso | 26/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.
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La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 305/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 562/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro en nombre y representación de la mercantil Yokamotril, S.L., como parte recurrida.
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Por providencia de 11 de noviembre de 2015 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito solicitando que los recursos no sean admitidos, al concurrir las causas de inadmisión cuya posible existencia ha sido puesta de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante ejercitó contra el banco demandado una acción de nulidad de un contrato se permuta financiera (swap) suscrito el 17 de septiembre de 2008.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.
En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se considera que el deber de información del banco al cliente, impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores a la que está sometido el contrato, es esencial para su validez, especialmente cuando se le ofreció al cliente como beneficioso sin informarle de la desproporción de prestaciones que derivaban de su clausulado, ni de las previsiones de evolución del tipo de referencia; esta sentencia, además, asume la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia en la que se había declarado que ni siquiera en la documentación contractual ni en su anexo se describían los riesgos del negocio y en la que se había negado operatividad a la cláusula contractual en la que cada parte declaraba actuar sobre sus propias estimaciones de riesgo y asumirlo.
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El banco demandado ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:
1) El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articulan tres motivos con el siguiente contenido: i) en el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento; ii) en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 79 bis LMV y se plantea el interés casacional derivado de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; iii) en el motivo tercero se aduce interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la nulidad contractual derivada de la infracción de norma imperativa de carácter administrativo; y iv) en el motivo cuarto (al que por error se designa como tercero) se denuncia la vulneración del art. 1303 CC y se suscita la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a al doctrina jurisprudencial de la Sala sobre las consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad del contrato.
2) En el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo único, por infracción del artículo 24 CE y de los artículos 316 , 326 y 376 LEC , en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba relativa a la información que fue suministrada a la mercantil demandante y la información derivada de los documentos contractuales.
Además, el banco recurrente alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia informativa del documento contractual, planteando que para algunas Audiencias Provinciales -que se citan- basta la información contenida en el contrato sobre su funcionamiento y advertencias de sus riesgos, mientras que para otras Audiencias Provinciales -que también se citan- es necesario que el cliente conozca los factores determinantes de las fluctuaciones del índice de referencia.
Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero concurre la causa prevista en el artículo 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS nº 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y nº 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 : en las que queda claramente resumida.
La sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial de esta Sala en esta clase de procesos sobre nulidad de productos complejos de inversión, como son los contratos de permuta financiera (swaps), conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
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En el motivo segundo y también con la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales se incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3ª LEC , por su desaparición sobrevenida al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico planteado en la que no encuentra apoyo la tesis del banco recurrente.
Además de que el planteamiento de la contraposición de criterios entre Audiencias Provinciales que se hace en el recurso es artificiosos (ya que no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia), esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap; en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad, y que ha precisado ( STS nº 631/2015, de 26 de noviembre, rec. 1314/2012 ) la información que recoge el propio contrato no es suficiente para entender cumplida la obligación del banco.
De manera que, aunque en un aspecto esta doctrina favorecería la tesis del banco recurrente según la cual la obligación de informar al cliente no incluye necesariamente las previsiones de posible evolución del índice de referencia, lo cierto es que resulta irrelevante para la pretensión impugnativa del banco recurrente, pues permanecería la declaración de la sentencia recurrida sobre el desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo, así como sobre la deficiente e incompleta información recibida que impediría la casación de la sentencia. Por tanto ha de recordarse en este punto que, como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS de 8 de septiembre de 2008, rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013, rec. n.º 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. n.º 342/2012 ).
De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (en la que se declara probado la insuficiente información sobre el riesgo, la ausencia de experiencia de la demandante en productos financieros complejos y la comercialización del swap como un producto dirigido a mitigar las subidas del interés) su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
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En los motivos tercero y cuarto resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que las cuestiones planteadas discurren al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida: en el motivo tercero, porque en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo; y en el motivo cuarto, porque se suscita un tema no examinado por la sentencia recurrida.
Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:
1) La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 ) en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se hace por el banco recurrente pues lo que viene a plantear es una nueva revisión conjunta de las pruebas testifical, documental y de interrogatorio de parte proponiendo al Tribunal una valoración alternativa más favorable a sus intereses.
Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
2) Las alegaciones fácticas del recurso por infracción procesal que pudieran tener incidencia para determinar el carácter excusable o no del error -en especial las relativas al contenido del contrato- carecen de relevancia frente a la doctrina de la Sala contenida en las sentencias que antes se han citado, ya que, como reitera la reciente STS de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa y es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal; sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar a un profesional, y el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Según ya se ha indicado, con cita de la STS nº 631/2015, de 26 de noviembre, rec. 1314/2012 , la doctrina de esta Sala no declara suficiente la información que recoge el propio contrato para entender cumplida la obligación del banco.
Quinto. - La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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Atendiendo a que la parte recurrente no se ha opuesto a la inadmisión de los recursos y teniendo en consideración que su interposición se produjo con anterioridad a que esta Sala fijara la adoctrina que impide el acceso a la casación, concurren circunstancias que justifican la no imposición de las costas ( ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3359/2012 )
Sexto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 11 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª, en el rollo de apelación nº 305/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 562/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
