STS, 19 de Octubre de 2015

Por la representación de D. Cirilo , D. Dimas y D. Epifanio , se presentó demanda sobre IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que: "admita que no concurren las causas económicas y organizativas alegadas por aquella en su comunicación escrita, declare la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas de dicha decisión extintiva, declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores vía artículo 43 del vigente ET y en definitiva, que dicha decisión extintiva no es ajustada a derecho y por lo tanto nula, por no cumplir con los requisitos legales y de fondo previstos para el despido colectivo conforme al Real Decreto 1483/2012, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo y demás normativas de obligado cumplimiento".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de octubre de 2014 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla . en la que consta el siguiente fallo:"Que debemos estimar la demanda formulada por la representación Letrada de D. Cirilo , D. Dimas y D. Epifanio , sobre impugnación de despido colectivo, declarando el despido nulo, condenando solidariamente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSORCIO ANDALUZ DE FORMACIÓN AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE, a la inmediata readmisión de los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir, debiendo éstos reintegrar la indemnización en caso de haberla recibido, una vez sea firme la sentencia" .

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El Consorcio Centro Andaluz de Formación Medioambiental para el Desarrollo Sostenible (FORMADES), es una Corporación de Derecho Público, constituida por la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Doñana y la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local y art. 110 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , art. 1, de sus Estatutos, BOJA 23, de 23 de febrero 2002, siendo su objeto, art. 2, la formación de profesionales cualificados en el medio-ambiente, turismo-naturaleza y desarrollo sostenible, especialización y actualización de los profesionales, potenciando el desarrollo del sector, crear y experimentar metodologías innovadoras aplicable a la formación en el sector, mantener intercambio permanente con centros homólogos de ámbito europeo, americano y países del mediterráneo, así como desarrollar y ejecutar las iniciativas que surjan en referencia a la evolución, gestión de empleo y promoción de nuevas empresas, aunque ha centrado su actividad en la formación para desempleados en el mundo Ecuestre, Medioambiental, Guarnicionería y Energías Renovables.- En su art. 49, establece que integrarán los ingresos del Consorcio, Productos de actividad en los diferentes servicios, donativos y auxilios, rentas de patrimonio, subvenciones y aportaciones de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía y la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Doñana en la cuantía del 90 % y 10%, respectivamente, que equilibrarán la diferencia final entre Presupuesto de Gastos e Ingresos.- Hasta el año 2012, de ha venido financiando con subvención exclusiva del Servicio Andaluz de Empleo y con el traspaso de competencias de formación profesional para el empleo a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, por el Decreto del Presidente 3/2012, de 5 de mayo, recayó, de conformidad con lo establecido en el Decreto 128/2013, de 24 de septiembre, en el que se regula la estructura orgánica de dicha Consejería, la competencia para convocar y resolver el procedimiento de concesión de subvenciones dirigidas a los Consorcios escuela de formación, a la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, de la referida Consejería. Con tal traspaso de competencias, según entiende la Consejería, la oferta formativa que imparten tres de los catorce consorcios, entre los que se encuentra FORMADES, con graves desequilibrios económicos, puede ser asumida por ella, con mayor eficiencia y sin menoscabo de calidad del servicio público, lo que avala la disolución de los Consorcios y conforme a lo dispuesto en el at. 5.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 12.3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , corresponde al Consejo de Gobierno autorizar la creación y extinción de los Consorcios o desvinculación de la JA en los mismos, por lo que por Acuerdo de 28 de enero 2014, se autoriza al Consejero de Educación a instar el procedimiento de disolución o desvinculación de la JA, del Consorcio. En cumplimiento de dicho Acuerdo, el 4 de marzo el Consejero de Educación, dicta Orden, instando a la Presidencia del Consejo Rector para convocar sesión extraordinaria para la disolución del Consorcio Escuela o desvinculación de la JA, del mismo, se celebra el 19 de marzo la sesión extraordinaria, en la que se acuerda, por seis a favor y una abstención, la disolución del Consorcio, aprobando la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Doñana, por acuerdo el 5 de noviembre 2013, el inicio del procedimiento de disolución de la misma.- 2º.- El 2 de mayo 2014, FORMADES, comunicó al Delegado de Personal y Representante de los Trabajadores del Consorcio, el inicio del procedimiento de despido colectivo, de los 17 trabajadores componentes de la plantilla, con al apertura de un período de consultas de quince días, convocándose dos reuniones para los días 9 y 14 de mayo 2014, indicando en la comunicación que concurrían causas económicas y organizativas, motivadas por una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de las actividades formativas, acompañando memoria explicativa de las causas del despido, así como número, identidad y grupo profesional de los trabajadores afectados.- En la memoria explicativa, se señalaba como causas organizativas, la carencia de oferta formativa para el curso 2013/2014, la disolución de del Consorcio y la de Mancomunidad de Doñana. Como causas económicas, reintegros firmes, falta de justificación de los cursos 2011/12 y 2012/13 que implicarían nuevos reintegros y carencia de aportación económica por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.- Respecto a las primeras, se indica que la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, establece que la gestión de recursos públicos estará orientada por la eficacia, eficiencia, economía y calidad, aplicándose a tal fin, políticas de racionalización del gasto y mejora de gestión del sector público y como consecuencia del traspaso de los Consorcios Escuela a la Consejería de Educación, asumiendo todas las competencias para la formación reglada u ocupacional, debe evitar duplicidades y como el coste alumno hora en el nivel básico de 13 euros, se entiende que se encuentra soportando unos costes innecesarios, FORMADES al igual que otros dos, de los catorce existentes, pudiendo la Consejería asumir la oferta formativa, acuerda promover su extinción y el cese de la plantilla en su totalidad, aparte de haber iniciado la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Doñana, el 5 de noviembre 2013, el inicio del procedimiento de disolución, por lo que siendo uno de los miembros de FORMADES, su desaparición haría inviable la continuación del Consorcio como figura jurídica.- 3º.- Por escrito presentado el 12 de septiembre 2014, aporta FORMADES copia de expediente administrativo, señalando a efectos de notificación, dado que el centro de trabajo se encuentra cerrado, el domicilio de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Huelva, con las actas del período de consultas, comunicación a la Autoridad Laboral y a los trabajadores, de iniciación del procedimiento, memoria explicativa, comunicación a la Autoridad Laboral y al representante de los trabajadores, de la finalización del período de consultas y decisión del cese definitivo de la prestación de trabajo, más otra documentación, económica y liquidaciones de los trabajadores, sin que remitiera por la Autoridad Laboral el expediente administrativo, ni informe de la Inspección de trabajo y sin que constara en el mismo, haber solicitado al comité el informe a que se refiere el art. 64.5.a) del Estatuto de los Trabajadores .- 4º.- En los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014, se preveía una partida de 1.193.550 euros, para FORMADES, siendo la Junta de Andalucía, la titular del vehículo especial asignado al Consorcio".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA -CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE- .

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 14 de octubre de 2015, en que tuvo lugar; acordando la Sala el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, al anunciar el anterior designado, voto particular.

Sobre la incongruencia de la sentencia recurrida.

1. Planteamiento de la cuestión.

   El primer motivo del recurso alegado, al amparo del artículo 207-c) de la L.R.J.S ., la infracción del artículo 218-1 de la LEC en relación con el artículo 24 de la Constitución , al haberse violado las normas que regulan las sentencias lo que habría producido indefensión, dado que la recurrente ha sido condenada por causa de pedir diferente a la que fundaba la demanda y con base a fundamentos distintos de los alegados por la parte actora y controvertidos en el pleito. En definitiva se alega la incongruencia de la sentencia recurrida porque funda su pronunciamiento en una actuación de la recurrente en fraude de ley que no fue alegada en la demanda como causa de pedir, ni en el suplico de la misma, lo que habría dejado indefensa a la demandada que no habría podido defenderse de la imputación de ese obrar fraudulento y acreditar que su conducta fue conforme con la Ley. Por contra, la parte demandante al impugnar el recurso, aunque reconoce que no alegó la existencia de fraude de ley, ni la existencia de una sucesión empresarial, sostiene que su pretensión de condena solidaria se fundaba en la realidad de los hechos, en las relaciones jurídicas existentes entre ambas codemandadas, para que se declarase la responsabilidad de quien quería eludir sus obligaciones, razón por la que sería correcto el pronunciamiento que aprecia la existencia de fraude de ley y con base en ello declara la nulidad del despido colectivo y la responsabilidad solidaria de la recurrente.

2. Doctrina jurisprudencia y constitucional sobre la incongruencia.

   Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: "la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

   También hemos señalado en múltiples sentencia que el referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso , el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita ) "tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" ( SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 , 172/1994 , 222/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/1996 de 15-IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).

   Así mismo debe tenerse presente lo que en la sentencia nº 40 de 2006, de 13 de febrero, dice el mismo Tribunal sobre la "incongruencia por error" que se da cuanto "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).".

3. Doctrina sobre el fraude de ley.

   Para resolver sobre la incongruencia alegada conviene recordar en que consiste el fraude de ley según la jurisprudencia, pues con ello se pone de relieve la importancia de esta cuestión y la necesidad de probar la concurrencia de los distintos elementos que configuran la existencia del fraude.

   En este sentido, como señalan las sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal de 12 de enero de 2006 (R. 341/99 ), dictada en Sala General, 27 de enero y 5 de julio de 2006 ( Recs. 101/00 y 3931/99 ) "el artículo 6.4 responde a una visión moderna del fraude de ley, a partir de la idea de que la interpretación no se detiene en la letra de la norma, sino que ha de dirigirse a la búsqueda de su voluntas. Conforme a ese planteamiento los actos jurídicos contrarios al espíritu de la ley, pero respetuosos con su letra no son fraudulentos, sino contra legem y, como tales, deben ser tratados con la directa aplicación de la sanción establecida para la infracción".

   "El régimen del fraus legis se aplica a aquellos actos, uno o varios, que reciben la cobertura de alguna norma, aunque sea básica o esté caracterizada por su generalidad, que los ampara o tolera, bien que de una manera insuficiente por ser otra su finalidad ( sentencias de 13 de junio de 1.959 , 10 de octubre de 1.962 , 14 de diciembre de 1.972 , 14 de mayo de 1.985 , 14 de febrero de 1.986 , 16 de marzo de 1.987 , 19 de octubre de 1.987 , 20 de mayo de 1.988 , 30 de marzo de 1.988 , 11 de octubre de 1.991 , 16 de octubre de 1.991 , 3 de noviembre de 1.992 , 23 de febrero de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 23 de enero de 1.999 , 3 de julio de 1.999 y 28 de septiembre de 2.004 ) y que persiguen un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, considerado como un todo (según se expresa en la exposición de motivos del Decreto 1.836/1.974, de 31 de mayo, por el que se sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil); esto es, un resultado contrario a cualquiera de las normas que integran el ordenamiento, aunque resulten de una interpretación sistemática o de los mismos procedimientos de integración".

   Por otro lado, como el fraude se imputa a una Administración Pública debe recordarse que en el ámbito del derecho administrativo el fraude de ley se viene ligando a la desviación de poder y al uso arbitrario del mismo. Conviene por ello reproducir la jurisprudencia de la Sala 3ª de este Tribunal que tiene dicho: "para apreciar la existencia de desviación de poder es necesario, atendiendo a una interpretación conjunta e integradora de los artículos 106.1 in fine de la Constitución y 70.2, párrafo segundo, de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , que se hayan realizado potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico, siendo lo cierto que en este caso, y en función de las manifestaciones esgrimidas por la parte actora, no se vislumbra circunstancia alguna determinante de esa desviación de poder".

   "Los actos administrativos no tienen siempre y necesariamente que ser constitutivos per se de desviación de poder por la sola circunstancia de que se basen en una interpretación distinta de las normas jurídicas y de los presupuestos fácticos concurrentes en cada caso, de la que propugna la parte interesada en beneficio de su particular situación jurídica".

   "Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala [por todas, sentencias de 25 de abril de 1997 (recurso 10270/1990 ), 14 de julio de 1998 (recurso 2308/1994 ), 11 de marzo de 1999 (recurso 2021/1993 ), 25 de septiembre de 2000 (recurso 19/1998 ), 22 de diciembre de 2003 (recurso 5386/1998 ), 14 de junio de 2006 (recurso 2557/2003 )- y 28 de octubre de 2009 (recurso 3279/2005 )], cuando se alega la existencia de fraude de ley o de desviación de poder, la carga de la prueba incumbe a quien efectúa esa alegación, no siendo suficientes a tales efectos las meras presunciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas del acto administrativo o de las ocultas e hipotéticas intenciones que supuestamente lo determinan, pues resulta necesario constatar y acreditar, con un enlace preciso y directo, que en la génesis del acto administrativo impugnado se produjo la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el Ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio".

4. Existencia de incongruencia.

   4.1 Hechos alegados en la demanda y pretensiones del suplico de la misma.

   En el ordinal segundo de la demanda se dice " Empresa y Representantes de los Trabajadores se han reunidos en dos ocasiones, concretamente los días 9 y 14 de Mayo de 2014, al objeto de alcanzar un acuerdo, centrándose dicho debate en la existencia o no de causas económicas y organizativas suficientes para justificar la procedencia de dicho despido colectivo, así como la responsabilidad, respecto de dicha extinción colectiva, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, todo ello por entender que, a tenor de los Estatutos de los Consorcios Escuelas de Formación, en los que se preveen que la Presidencia de los Consejos Rectores o de los Consejos Generales debe ser ejercida por un Representante de la citada Consejería y designado por la persona titular de la misma, recayendo en el supuestos de FORMADES en la persona titular de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Huelva, y más si cabe puesto que desde la fecha de su constitución, las únicas aportaciones recibidas por el Consorcio FORMADES han sido realizadas por la Consejería competente en materia de formación profesional para el empleo a través de subvenciones nominativas, habiendo asumido "de facto" la Junta de Andalucía la totalidad de la financiación del Consorcio, incluido el saneamiento de los posibles desequilibrios presupuestarios que se pudieran producir.En este sentido, entendemos que la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, es responsable directa, solidaria o subsidiariamente de dicho despido colectivo, ya que es la mencionada Consejería la encargada de dirigir el funcionamiento de la escuela de educación FORMADES, sosteniéndola económicamente mediante la concesión de las oportunas subvenciones nominativas, y ostentando, como se ha indicado anteriormente, la presidencia de su Consejo Rector, el titular de la Delegación Territorial de la Educación, Cultura y Deporte de Huelva, desarrollando éste, la dirección de dicho Centro, por lo que entendemos existen entre las codemandadas una unidad empresarial, más si cabe, y según resulta del documento de inicio del expediente de regulación de empleo, que sea el propio Consejero de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía quien, ordena a la Presidencia del Consejo Rector, convocar una sesión extraordinaria para que se proceda a la disolución de éste último".

   Y en el hecho cuarto de la demanda la condena de la Consejería de Educación se fundamenta en que ..."entendemos que, el empresario real, conforme se expresa en los artículos 1.1 y 1.2 del vigente ET , es en este caso la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, quien, a la fecha del despido ostenta la titularidad de la explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos los trabajadores, bajo su dirección y por su cuenta y cargo ya que, el objeto de los contratos de servicios entre ambas codemandadas se limita a una mera puesta disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, no contando FORMADES, con una organización propia y estable, sin contar con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad y sin ejercer las funciones inherentes a su condición de empresario, conllevando en este tipo de supuestos la responsabilidad solidaria de las empresas cedentes y cesionarias de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la seguridad social, teniendo, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido derecho a adquirir la condición de fijo a su elección en la empresa cedente o cesionaria".

   Finalmente en el suplico se pide que se "dicte en su día sentencia por la que admita que no concurren las causas económicas y organizativas alegadas por aquella en su comunicación escrita, declare la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas de dicha decisión extintiva, declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores vía artículo 43 del vigente ET y en definitiva, que dicha decisión extintiva no es ajustada a derecho y por lo tanto nula, por no cumplir con los requisitos legales y de fondo previstos para el despido colectivo conforme al Real Decreto 1483/2012, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo y demás normativas de obligado cumplimiento".

   4.2 Con estos antecedentes, la doctrina antes reseñada nos obliga a entender que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra-petita, al haber cambiado los términos del debate promovido en la demanda y mantenido durante el juicio. Son los hechos de la demanda y las pretensiones en ella articuladas quienes delimitan el objeto y contenido de la controversia ( art. 218-1 de la L.E.C .), sin que el Tribunal pueda "apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer". Al cambiar los términos del debate, la Sala de instancia ha pecado de incongruente porque ha modificado la causa de pedir, el fundamento de la pretensión formulada, al basarse en causa distinta y no alegada, con lo que ha vulnerado el principio iuxta allegata et probata, según lo alegado y probado, y se ha excedido de las facultades que le concede el principio "iura novit curia", el juez conoce el derecho, porque ha fundado su fallo estimatorio de la demanda en fundamentos de hecho y de derecho diferentes, con lo que ha dejado indefensa a la demandada recurrente que no pudo combatir los argumentos que la sentencia recurrida creó "ex novo", sin que la Sala de instancia hubiese hecho uso de las facultades que le otorga el segundo párrafo, del artículo 85-1 de la L.J .S., al final.

   La solución dada es acorde con la literalidad del citado artículo 218-1 lo que excusa examinar si la existencia de fraude de ley es una cuestión de hecho o de derecho, máxime cuando, aunque se tratara de una cuestión de hecho, materia en la que como en la interpretación de los contratos prevalece el criterio del juzgador de la instancia, no se debe olvidar que en casación se pueden revisar las calificaciones jurídicas realizadas cuando sea manifiesto el error en el que incurrieron, como aquí acaece. En efecto, ni la pretensión de nulidad se fundó en la existencia de un fraude de ley, ni se alegó la infracción del art. 6-4 del Código Civil , ni, lo que es peor, se alegó que norma se trataba de eludir fraudulentamente, pese a tratarse de una Administración Pública, ni que norma daba cobertura a la actuación fraudulenta, aplicación de determinada norma con base en otra. Por ello, aparte para apreciar la existencia de un fraude de ley es preciso realizar un juicio de valor de los hechos contemplados con arreglo a las normas aplicables, debe concluirse que existe incongruencia "extra petita" cuando la sentencia, como aquí ocurre se basa en fundamentos de hecho y de derecho distintos a los que se han hecho valer por las partes, con lo que ha cambiado los términos del debate y dejado indefensa a la recurrente.

   4.3 La sentencia es contradictoria en sus argumentaciones e incurre en incongruencia omisiva.

   Lo primero porque por un lado argumenta y concluye que las demandadas no constituyen un grupo de empresas ilícito (patológico) y que entre ellas no ha existido una cesión ilegal de mano de obra, conclusión que abona la inexistencias de una actuación tendente a perjudicar los derechos de los trabajadores. Por otro lado razona que ha existido fraude de ley porque se ha tratado de evitar que el personal del Consorcio (FORMADES), tras su liquidación pasara a prestar sus servicios a la Consejería de Educación, quien asumía sus competencias, argumento este que contradice al anterior y que no se compadece con las afirmaciones fácticas relativas a que FORMADES pasó a depender de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía en mayo de 2012 y siguió bajo su dependencia tras el Decreto 128/2013, de 25-9-2013 de la Presidencia de la Junta por la que se estableció la nueva estructura orgánica de esa Consejería y, con el hecho de que varios meses después, dadas las duplicidades existentes por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 28 de enero de 2014 se acordó la disolución de tres de los catorce Consorcios de Formación dependientes de la Consejería de Educación, para evitar duplicidades y dado que la oferta formativa que se impartía en ellos se podía atender por otros medios. En cumplimiento de ese acuerdo por la Delegación de Educación se ofició al Presidente del Consorcio FORMADES para que procediera a su disolución y liquidación (H.P. Primero). Este dato revela las contradicciones en que incurre la sentencia recurrida, por cuanto la disolución del Consorcio y el despido colectivo de sus empleados no podía tener por fin eludir el pase de la plantilla del Consorcio a la Consejería de Educación, como sucesora de su actividad, por cuanto, aparte que la consejería ya tenía entre sus fines el de la formación profesional, resulta que el Consorcio era un organismo público financiado en exclusiva por la Consejería competente de la Junta de Andalucía (H.P. primero y artículos 5 y 12-3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre de la Junta de Andalucía ), quien se valía de ese órgano, creado por ella, para el desempeño de sus funciones, razón por la que, difícilmente, podía tratar de eludir sus obligaciones laborales en materia de sucesión empresarial, quien ya venía pagando todos los gastos del Consorcio y se limitaba a llevar a cabo la reestructuración de servicios acordada por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

   La incongruencia omisiva se aprecia por la falta de motivación de la sentencia respecto a la existencia de fraude de ley. En efecto, no se dice en que consiste el fraude de ley, ni la norma concreta cuya aplicación se trata de eludir, ni la norma que ampara ese obrar fraudulento, ni los hechos que ponen de manifiesto esa actuación torticera, máxime cuando se trata de la ejecución de un Acuerdo de un Gobierno Autonómico cuya actuación se presume dentro de la legalidad, salvo que se pruebe que ha existido una desviación de poder, una actuación arbitraria abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, lo que no es el caso, porque, según se dijo antes, se actuó en el marco de una reestructuración lógica, para evitar duplicidades. La simple cita de las numerosas sentencias que esta Sala dictó con ocasión de los despidos colectivos de los Consorcios UTELDT no es suficiente para fundar el fraude de ley que allí se estimó porque el supuesto no es igual. En efecto, el procedimiento seguido y la norma aplicable en aquellos casos era diferente, por cuanto se estimó que se trataba de eludir la aplicación del art. 8-5 y de la Adicional Cuarta de la Ley 1/2011 de 17 de febrero , que expresamente establecía la obligación de la Junta o de los órganos dependientes de ella de subrogarse en los contratos del personal de los Consorcios y de integrarlos en su plantilla. En el presente caso no se ha alegado ninguna normal especial con similar contenido que impida o condicione la aplicación de la Adicional Vigésima del E.T. en relación con el art. 51 de ese texto legal.

5. Estimación del recurso.

   Los vicios de incongruencia examinados obligan a estimar, como ha informado el Ministerio Fiscal, el recurso y a casar y anular la sentencia recurrida en cuanto estima la existencia de fraude de ley y con base en él condena solidariamente a la recurrente a estar y pasar con las declaraciones que realiza, lo que hace innecesario el examen de los otros dos motivos del recurso que se estima sin perjuicio de las obligaciones que la Consejería de Educación pudiera tener en virtud de lo dispuesto en los artículos 3 y 25 de la Ley 5/1983, de 19 de julio, de la Junta de Andalucía en orden a responder de las obligaciones económicas que adquieran los organismos dependientes de ella cuando sus bienes no sean suficientes, caso de liquidación, obligaciones que en el presente procedimiento no se analizan, ni concretan, por cuanto la posible responsabilidad de la recurrente al respecto con base en esos fundamentos de hecho y de derecho no se ha pedido ni en la demanda, ni en el recurso. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.