STS, 4 de Diciembre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia, rechazando la nulidad de la Orden, postulada por la demanda (como pretensión principal), por infracciones procedimentales (omisión de traslado del Informe sobre la necesidad de modificación de la Orden de 7 de noviembre de 2005, que se acomete con la recurrida, y del expediente, inexistencia de Memoria Económica y falta de motivación acerca de la reducción del plazo para alegaciones), porque, con base en el art. 43 de la Ley autonómica 5/83, de 20 de diciembre, sólo era preceptiva la audiencia a los interesados, lo que no implica el traslado del Informe de oportunidad ni del expediente administrativo, y, aunque es escueta la Memoria Económica y no existe motivación respecto de la reducción del plazo para alegaciones, tales defectos integran irregularidades formales no invalidantes en la medida que no han generado indefensión material.

Igualmente desestima la denuncia de desviación de poder, y, tras recoger la doctrina general al efecto, no advierte ninguna finalidad espúrea en la modificación de los módulos retributivos, ya que ésta es la de mantener " un equilibrio entre su disponibilidad presupuestaria, limitada en virtud de la crisis económica, y la necesidad de alcanzar en la mayor medida posible una justicia gratuita para aquellos que lo precisen, lo que excluye cualquier sospecha de desviación de poder" .

Considera, sin embargo, que en la medida que la Orden recurrida suprime la retribución por "Transacciones extrajudiciales", prevista en el Decreto Valenciano 29/01, de 29 de enero, de asistencia jurídica gratuita, vulnera el principio de jerarquía normativa, lo que conduce -acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda- a anular en dicho particular la Orden, manteniendo las retribuciones que, por dicho concepto, contenía la precitada Orden de 7 de noviembre de 2005.

SEGUNDO .- La representación procesal del actor, preparó recurso de casación ante la expresada Sección Quinta de la Sala de Valencia contra la precitada Sentencia, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, y, elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el día 12 de junio de 2014.

TERCERO .- Personado el recurrente formalizó escrito de interposición fundado en los artículos:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate"

Y, articulado en dos motivos. Primero (88.1.c)): por incongruencia interna e incongruencia mixta o por error, con infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE y 218.1 LEC ; Segundo (88.1.d)), por infracción del art. 62 de la Ley 30/92 , en la medida que la Sentencia considera que el art. 43 de la Ley del Consell 5/83, de 30 de diciembre , no exige el traslado del Informe sobre la necesidad y oportunidad del Proyecto, sino la audiencia a los interesados, habiéndosele impedido el acceso al expediente - oportunamente solicitado dentro del plazo para alegaciones-, hasta que, vencido dicho plazo y presentadas las alegaciones, recibió respuesta afirmativa a su petición de acceso, lo que integra un vicio de nulidad de pleno derecho ( art. 62.1.e) Ley 30/92 ), en cuanto supone una vulneración del procedimiento legalmente establecido para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Además, la Orden fue tramitada por el procedimiento de urgencia en el que, conforme al art. 43.1.c) de la citada Ley 5/83 , el plazo para alegaciones se reduce de 15 días a 7, y el art. 54.1.e) de la Ley 30/92 exige que la declaración de urgencia sea motivada, y esa reducción de plazos inmotivada supone una vulneración del art. 24.1 CE . Por último, el art. 43.1.a) de la Ley del Consell exige, en la tramitación de los procedimientos para la elaboración de disposiciones reglamentarias, " una memoria económica sobre la estimación del coste previsto que pueda incidir en la administración", y, aunque la Sentencia reconoce que la motivación de la Memoria económica es "escueta" (se limitaba a informar cuál era el presupuesto de la Comunidad para el Turno de oficio en el año 2012), entiende que se trata de un mero defecto formal que sólo tendría virtualidad invalidante si generara indefensión, circunstancia que, a juicio de la Sala "a quo", no se ha producido, olvidando que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la mera inexistencia o la insuficiencia de la Memoria Económica es, en sí misma, causa de indefensión, lo que supone, además de una vulneración del principio de transparencia ( art. 3.5 de la Ley 30/92 ), un vicio de nulidad radical al prescindir total y absolutamente del procedimiento.

CUARTO .- Admitido a trámite, se emplazó a la parte recurrida y personada, que presentó escrito de oposición.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 1 de diciembre de 2015, teniendo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- El Primer motivo (art. 88.1.c)) denuncia la incongruencia interna y la incongruencia mixta o por error en la que, según la Corporación recurrente, incurre la Sentencia.

Se aprecia incongruencia interna cuando la parte dispositiva de la Sentencia, como recordaba nuestra Sentencia de 4 de marzo de 2014 (casación 4064/11 ), con cita en las de 29 de marzo y 22 de junio de 2012 , "resulta sorprendente, inexplicable, incompatible o contradictoria en relación con los fundamentos que le anteceden, de forma que lo decidido en el fallo no es explicado en los fundamentos que le preceden", y ello porque la coherencia de la Sentencia exige que exista una necesaria correlación entre la "ratio decidendi" y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva, así como una adecuada conexión entre los hechos probados y los argumentos jurídicos utilizados.

La recurrente entiende que se produce en este caso porque el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, tras reproducir el Apartado 6 de la Exposición de Motivos de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que dice " Esta meta legal de proporcionar a los ciudadanos que lo precisen un sistema rápido y eficaz de justicia gratuita se articula...sobre la base de un servicio público, prestado por la Abogacía y la Procuraduría, financiado con fondos igualmente públicos......,conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional, el Estado es el responsable del recto funcionamiento del servicio por la sola obligación constitucional de proveer a la defensa de quienes carezcan de recursos......, la Ley fija los criterios básicos de financiación del servicio, cuyo coste deberá ser periódicamente evaluado por los poderes públicos, que en todo caso deberán seguir el principio de que el servicio de asistencia jurídica gratuita está digna y suficientemente remunerado......", llega a una conclusión distinta, santificando que la financiación de dicho servicio haya de ajustarse a las cambiantes situaciones económicas y sociales, y, después de reconocer la exigencia de una remuneración acorde con el trabajo que desarrolla el Abogado, declara que los módulos de compensación económica " deben someterse a la disponibilidad presupuestaria de cada momento para alcanzar así el repetido objetivo de tutela judicial efectiva", no siendo lógico, en su opinión, someter esa retribución a la disponibilidad presupuestaria.

No sólo no existe incongruencia interna, sino que lo incongruente sería financiar este servicio, como cualquier otro, al margen de las disponibilidades presupuestarias, más limitadas, en un contexto de grave crisis económica, con una política de contención del gasto público para alcanzar los objetivos de estabilidad presupuestaria. Disponibilidad presupuestaria que constituyen el límite del gasto, de forma que con ese techo, cambiante, deberá garantizarse el funcionamiento del sistema, ajustando los módulos de retribución a esa difícil coyuntura económica que se atravesaba, por lo que aquí interesa, en el año 2012, ajustes que han sufrido todos los ciudadanos y todos los servicios públicos, de los que no pueden pretender quedar excluidos los Abogados del turno de oficio, sin que, además, quepa ignorar que los módulos hasta entonces vigentes habían sido determinados en una coyuntura económica muy diferente.

En todo caso, como ha declarado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional, a título de ejemplo Sentencias 12/94 y 117/98 , ese derecho a la asistencia jurídica gratuita, prestacional y de configuración legal, está sujeto, como no podía ser de otra forma, a las concretas disponibilidades presupuestarias existentes en cada momento.

La incongruencia mixta o por error se produce en "supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( Sentencia de 9 de febrero de 2015, casación 1450/12 ).

Sorprende que se impute esta incongruencia a la Sentencia recurrida, cuando la Sala de Valencia ha resuelto la pretensión oportunamente deducida en la demanda -estimando, incluso, su pretensión subsidiaria-, dando cumplida respuesta a los motivos impugnatorios base de la pretensión.

El Primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- En el Segundo motivo ( art. 88.1.d)) se invoca la infracción del art. 62.1.e ) y 2 , 54.1.e ) y 3.5 de la Ley 30/92 en la tramitación de la Orden 2/12.

Dicha Orden, de la Consejería de Justicia y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Valencia, modifica la Orden de 7 de noviembre de 2005, sobre módulos de compensación económica aplicables a las actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los procuradores y abogados de dicha Comunidad.

Los referidos módulos fueron establecidos, por vez primera, en el Decreto 29/01, de 30 de enero, del Gobierno Valenciano, de Asistencia Jurídica Gratuita. Fueron posteriormente modificados por el Decreto 67/03, de 3 de junio, del Consell.

La Orden de la Consejería de Justicia de 7 de noviembre de 2005, en uso de la habilitación otorgada en el art. 39 del Reglamento de Asistencia Jurídica ( "Por Orden del departamento competente en materia de justicia y en función de las dotaciones presupuestarias, los módulos y bases de compensación serán actualizadas con periodicidad" ), procedió a la actualización de los módulos, reuniendo en un solo texto tanto los previstos en el Decreto 29/01, de 30 de enero, modificado por Decreto 28/03, de 1 de abril, así como los establecidos en el Decreto 67/03, de 3 de junio.

Como consecuencia del fuerte incremento de los expedientes de justicia gratuita, con una sustancial elevación del gasto público asociado a este servicio, y, "el objetivo marcado por la Generalitat para 2012 que apuesta de forma firme y decidida por la austeridad en el gasto público y por continuar racionalizando y optimizando los recursos públicos en aras de una mayor eficiencia y eficacia", en Resolución del Consejero de Justicia de 9 de diciembre de 2011, se encomendó a la Dirección General de Justicia la incoación del oportuno expediente para la revisión de los módulos establecidos en los Anexos I y II de la Orden de 2005, declarando la urgencia de su tramitación, con reducción del plazo de audiencia a siete días.

En la elaboración de la Orden se siguió el procedimiento establecido en el art. 49 bis), apartado I de la Ley valenciana 1/02, de 26 de febrero, que modificó (con inclusión del trámite de audiencia a los Colegios de Abogados y Procuradores de la Comunidad) la Ley 5/83, de 30 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Generalidad Valenciana .

El fundamento normativo de la pretensión actora en la demanda era la infracción del art. 43 de la citada Ley autonómica 5/83, de 30 de diciembre, y con arreglo a dicha norma se dictó la Sentencia aquí combatida.

La Generalidad, en el escrito de oposición al recurso, interesaba la inadmisibilidad del motivo con cita en la STS de 2 de noviembre de 2012 (casación 1524/09 ), en la que se recordaba que "esta Sala, [ha dicho] sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 ,.... que «Estos preceptos, en cuanto tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación» ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118/2005 ) ".

Es cierto también que, en nuestra Sentencia de 30 de marzo de 2011 (casación 6330/07 ), inadmitimos un motivo similar (infracción del art. 62.2 Ley 30/92 y 9.3 CE ) en relación con la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de Granada que estimó el recurso contencioso-administrativo deducido por el Colegio Provincial de Abogados de Almería contra la Orden de 8 de marzo de 2005 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía que modificaba los Anexos 2 y 3 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita, con ajustes cuantitativos de las compensaciones económicas, y modificación de alguno de los módulos y su forma de devengo, por entender que la cuestión de fondo planteada en el recurso estaba "referida a la aplicación y correcta interpretación de las disposiciones contenidas en normativa autonómica y, concretamente, en el Decreto 216/1999 de 26 de octubre y Decreto 273/2001 que regula el Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita en Andalucía, por lo que la invocación que por el recurrente se hace de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , así como del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 que se aducen como infringidos, ha de entenderse efectuada con carácter instrumental ".

Sin embargo, en nuestra Sentencia de 13 de junio de 2012 (casación 4531/09 ), revisamos la Sentencia dictada -28 de mayo de 2009- por la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su recurso 1377/2008 , interpuesto contra la Orden de 8 de octubre de 2008 del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, por la que se procedía a actualizar los módulos y bases de compensación económica contenidos en el Anexo 4 del Decreto 210/1996, de 30 de julio, de Asistencia Jurídica Gratuita.

E igualmente, en Sentencia de 3 de marzo del presente año 2015 (casación 4329/12 ), entramos en el fondo del recurso en el que se impugnaba la Sentencia de 18 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera , que confirmó la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, de 29 de julio de 2010, que establecía disposiciones de aplicación de módulos y bases de compensación económica de asistencia jurídica gratuita y se aprobaba los modelos normalizados.

Esto pone de manifiesto, sin perjuicio de los concretos motivos que se hayan articulado en cada recurso, la dificultad de determinar cuándo la cita de preceptos estatales tiene un carácter meramente instrumental y ello será así, cuando para poder apreciar si la Sentencia de instancia infringe los preceptos estatales alegados, sea preciso analizar e interpretar la normativa autonómica que constituye el soporte normativo de la decisión de la Sala "a quo".

Circunstancia esencial que aquí no concurre, pues el motivo se articula en relación con las consecuencias que la Sentencia atribuye a las infracciones procedimentales denunciadas.

En primer lugar, la Corporación recurrente, aun asumiendo, como dice la Sentencia, que el art. 43 de la Ley del Consell 5/83 , solo preceptúa " la audiencia de los interesados, lo cual no implica el traslado del citado informe [de necesidad y oportunidad] ni del expediente administrativo", y que, en todo caso, "sería necesario para apreciar la nulidad la existencia de indefensión, cosa que en forma alguna se ha producido", enfatiza ahora que lo relevante no es que no fuera preceptivo el traslado del expediente completo, sino el hecho de que no se le permitiera el acceso hasta que ya se había publicado la Orden, lo que, a su juicio, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento.

No comparte la Sala esa apreciación. Si sólo era preceptiva la audiencia a los interesados, como así se hizo, es claro que no puede hablarse de ausencia de procedimiento por haberse permitido el acceso al expediente administrativo, una vez que fue solicitado (escrito presentado el 27 de diciembre de 2011), aunque la respuesta a dicha petición se realizara en escrito fechado el 19 de enero de 2012 (un día antes de la publicación de la Orden), máxime cuando no le impidió, en el trámite de audiencia, efectuar cuantas alegaciones tuvo por conveniente.

El motivo, igualmente, considera que la ausencia de motivación en la declaración de tramitación urgente del procedimiento -con reducción del plazo para alegaciones-, exigida por el art. 54.1.e) de la Ley 30/92 , integra un vicio de nulidad de pleno derecho y no, como dice la Sentencia -no obstante reconocer la falta de motivación- que es una mera irregularidad formal no invalidante en la medida que no ha generado indefensión, y ello porque constituye una actuación discrecional que implica una sustracción del plazo de ejercicio de un derecho de la recurrente.

Tampoco compartimos esta apreciación. La Sentencia afirma que la tramitación urgente de la Orden, acordada en Resolución de 9 de diciembre de 2011, no estaba motivada.

Del contenido de dicha Resolución puede inferirse que la urgencia venía motivada por la partida que los Presupuestos de la Generalidad para 2012 destinaba a la retribución del turno de oficio, lo que exigía una modificación de la Orden de 2005, entonces vigente, a fin de acompasar los importes de las compensaciones económicas a esa disponibilidad presupuestaria. Y esa motivación implícita, unido a un dato trascendental -que la recurrente presentó en plazo cuantas alegaciones al Proyecto creyó oportunas, como acaba de decirse- corroboran la corrección jurídica de la declaración de la Sala "a quo" de que esa falta de motivación "ad hoc" es una irregularidad formal no invalidante en la medida que no ha generado indefensión material, indefensión que sólo se hubiera producido si no existiera posibilidad real de evacuar el traslado.

Por último, se cuestiona que la Memoria Económica obrante en el expediente y de fecha (22 de diciembre de 2011) posterior al trámite de audiencia (16 del mismo mes y año), que la propia Sentencia califica de escueta, y que no es otra cosa que una mera remisión presupuestaria, pueda considerarse, como así lo entiende la Sala de Valencia, un mero defecto de forma, cuando la jurisprudencia afirma que la ausencia o insuficiencia de la Memoria es, en sí misma, generadora de indefensión.

Esta Sala ha indicado en diversas ocasiones que las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de las disposiciones generales deben ser interpretadas funcional y teleológicamente, es decir en función de la finalidad que con ellas se persigue y para cuya valoración habrá de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate ( STS de 13 de septiembre de 1996 y de 2 de octubre de 2012 ).

En este caso y desde esta perspectiva, no puede olvidarse que la Orden concernida se limita a modificar -por razones de disponibilidad presupuestaria, en un contexto de crisis económica y con el propósito de cumplir los objetivos de la política económica nacional de estabilidad presupuestaria y de contención del gasto público- la cuantía, para rebajarla, de los módulos de compensación económica aplicables a las actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso, por lo que la Memoria Económica, al recoger los importes consignados en el Anteproyecto de Presupuestos de la Generalidad para 2012, destinado a estas compensaciones económicas, será escueta, pero cumple con la finalidad que se persigue y que no es otra que poner de manifiesto el techo de gasto que es el que va a determinar los recortes retributivos, y que constituye la causa de la modificación. La parte no concreta, ni la Sala advierte, qué otro contenido podía tener la Memoria de una Orden, como la aquí concernida, limitada a modificar las cuantías de una Orden anterior por esa limitación del gasto.

No existe indefensión, ni vicio constitutivo de nulidad de pleno derecho, como pretende la recurrente.

El Segundo motivo , pues, tampoco puede tener favorable acogida, procediendo, en consecuencia, declarar no haber al recurso de casación.

TERCERO .- Conforme al art. 139.2.3 LJCA , se condena en costas a la recurrente, cuyo límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, se fija ponderadamente en 4.000 € (más IVA), en favor de la parte recurrida.

QUE NO HA LUGAR al recurso de casación número 2203/2014, interpuesto por el Procurador D. Juan-Carlos Estévez y Fernández Novoa, actuando en nombre y representación del CONSEJO AUTONÓMICO DE ABOGADOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (asistido por el Letrado D. Francisco Blasco Gascó), contra la Sentencia nº 272, dictada -16 de abril de 2014- por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana, en su Rº contencioso-administrativo 220/12 , por la que, con estimación del recurso, anulaba la Orden 2/2, de 17 de enero, de la Consejería de Justicia y Bienestar de la Comunidad Valenciana, sobre los módulos de compensación económica aplicables a las actuaciones del turno de oficio y asistencia al detenido o preso por los Procuradores y Abogados de la Comunidad, en el particular que suprimía la retribución relativa a "Transacciones extrajudiciales" . Con condena en costas al recurrente en los términos establecidos en el precedente Fundamento de Derecho Tercero.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.