SAP Murcia 25/2017, 19 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APMU:2017:813 |
| Número de Recurso | 400/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 25/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00025/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
002
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2014
Recurrente: Carlos Jesús
Procurador: CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ
Abogado: LUIS SALOMON ELA AYACABA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado: BEGOÑA GONZALEZ REQUENA
SENTENCIA Nº 25
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 326/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Carlos Jesús, representado por el/la Procurador/ a Sr/a Jiménez Gómez y asistido del letrado/a Sr/a Ela Ayacaba, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Popular Español SA,, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Capell Navarro . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :" Desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Jiménez en nombre de Carlos Jesús absolviendo a Banco Popular SA de los pedimentos formulados
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el actor interesando la estimación de la demanda. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 400/2016. Acordada la suspensión por estar pendientes varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, una vez dictada sentencia el 21 de diciembre de 2016, se dejó sin efecto la suspensión, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Carlos Jesús en la que se interesaba la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de julio de 2007, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, que no podrá ser inferior al 4,500%, y la condena a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma
Considera, en esencia, que hubo una negociación ad hoc sobre la cláusula y sobre todo que el actor tenía un conocimiento exhaustivo del alcance de la misma. Conclusión que deduce, básicamente, del doc.nº 4 de la contestación que revela que (i) empezó a aplicarse en febrero de 2010 y se suspendió en marzo de 2010 a febrero de 2011, derivado de una petición del actor, indicativo del conocimiento de su alcance y (ii) que no fue cuestionada desde febrero de 2011 a junio de 2013, añadiendo (iii) la explicación dada del contrato, según la declaración del testigo Sr. Argimiro y (iv) la renuncia a examinar la escritura que figura en el acta notarial, que podría haber resuelto sus dudas
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Frente a ésta se alza el actores que solicita su revocación, con estimación de la demanda, por los siguientes motivos: 1º) error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho y jurisprudencia por la ausencia de negociación y la falta de transparencia, y 2º) procedencia de la devolución de los intereses cobrados en aplicación de esa cláusula, con efectos retroactivos
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El banco demandado solicita la confirmación de la sentencia al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia
La ausencia de negociación
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No controvertida la condición de consumidor del actor, ante la ausencia de precisión de las partes y de la sentencia apelada, es conveniente aclarar que la transparencia de la cláusula litigiosa no debe confundirse con la negociación de la misma
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La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual ( art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas) y se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar" ( STS de 9 de mayo de 2013 y reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015 ), correspondiendo la carga de la prueba de la negociación individual de la cláusula suelo al predisponente (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, actual art 82.2.II RDL 1/2007 )
Según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015
" Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta";
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Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso presente, y frente a lo dicho por la sentencia, siguiendo la tesis del banco demandado, nos encontramos ante una condición general de contratación, caracterizada por la predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, LCGC), dado que no consta que el actor- apelante pudiera negociar la cláusula que establece la limitación a la variabilidad del interés, sino que se limitó a asumirla o aceptarla para poder contratar el préstamo en esas condiciones.
La propia argumentación de la sentencia arriba extractada se refiere a la comprensión de la cláusula más que a su negociación, al margen de que se tratan de actos del actor - de 2010 en adelante- posteriores a la concertación del préstamo en 2007, que es el momento relevante para predicar la existencia de negociación
La falta de validez de la cláusula suelo. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
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Las alegaciones sobre falta de validez de la cláusula suelo deben ser estimadas a la vista de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015
En dicha sentencia confirma la de fecha 26 de julio de 2013 dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que en el seno de una acción colectiva de cesación declara la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que literalmente dice " No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO " y condena a su cese
El TS confirma la falta de transparencia de esta cláusula con estas palabras
( aunque) es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades,... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza .
Esta cláusula declarada abusiva es idéntica a la que aparece en el préstamo- a salvo que el porcentaje aquí figura en dígitos en lugar de en letras- y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 41 a 45)
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Lo anterior permite trasladar aquí lo dicho por este Tribunal en las sentencias de 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 en las que nos planteamos la transcendencia de este pronunciamiento en estos casos, y en las que razonamos lo siguiente
" 2.La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010
Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de...
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