SAP Murcia 736/2019, 10 de Octubre de 2019
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2019:2019 |
| Número de Recurso | 630/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 736/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00736/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
-Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2017 0017640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000630 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001678 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Sacramento, Raúl
Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA, MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado: Mª DEL CARMEN SANCHEZ HIDALGO, Mª DEL CARMEN SANCHEZ HIDALGO
lmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a diez de octubre de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 1678/17 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelados, Sacramento y Raúl, representado/a por el/la procurador/a Sr/a Sola Carrascosa y dirigido/a por el/la letrado/a Sr/a Sánchez Hidalgo, y como parte demandada y ahora apelante, BANKIA SA, representada por el/la procurador/a don/Sr/a Castillo González y dirigida por el/la letrado/a Sr/a López- Casero de la Torre . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
- El Juzgado de Primera Instancia de Murcia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 19 de octubre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Estimo la demanda presentada por Sacramento y Raúl bajo la representación del procurador Manuel Sola Carrascosa frente a Bankia S.A., representada por el procurador Manuel Sevilla Flores.
Declaro nula por abusiva la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de 12 de enero de 2010. Condeno a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta la fecha actual con los intereses legales desde la fecha del cobro indebido. La suma a devolver por el banco resulta de restar, a la cantidad efectivamente cobrada, aquella que debería haber cobrado como consecuencia de calcular el interés remuneratorio del préstamo mediante la suma del euríbor al diferencial convenido sin aplicar el suelo del 3,5 %, más los intereses correspondientes.
Declaro nula por abusiva la cláusula cuarta de la escritura pública de 12 de enero de 2010 que establece una comisión de apertura y condeno a la demandada a pagar a la parte demandante la suma de 1.400 € más el interés legal correspondiente.
Declaro nula por abusiva la cláusula quinta de gastos contenida en la escritura de 12 de enero de 2010.
Así mismo, condeno a la demandada a pagar las costas procesales."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita su confirmación
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 630/2019, y se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Sacramento y Raúl y declara nulas las siguientes cláusulas que figuran en el contrato de préstamo concertado con BMN, ahora BANKIA SA, el 12 de enero de 2010 : a) la cláusula que establece un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistente en un mínimo del 3,5% (suelo), por falta de transparencia; b) la de comisión de apertura y c) la de gastos, condenando al banco a la devolución de cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo y a la suma de 1.400 € más el interés legal correspondiente, por la comisión de apertura, con imposición de las costas
2. El banco solicita su revocación e interesa la desestimación de la demanda en un escrito que adolece del orden expositivo exigible. Además de un expositivo previo en el que relata la existencia de una escritura de novación de 18 de diciembre de 2015 en la que se elimina la cláusula suelo, alega por los siguientes extractados motivos: 1º) incongruencia extrapetita con infracción del art 218LEC, por declarar la nulidad de la cláusula quinta de gastos cuando la acción de nulidad no fue solicitada por la parte actora (alegación única); 2º) infracción de los arts. 82 TRLGDCU, art 1LCGC y art 319, 326 y 376 LEC por tratarse la cláusula suelo de una cláusula negociada (motivos primero y segundo); 3º) infracción de los arts. 80 TRLGDCU, art 5.5 LCGC y art 319, 326 y 376 LEC por tratarse la cláusula suelo de una cláusula transparente (motivo tercero) ; 4º) infracción de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en lo referente a la nulidad de la cláusula suelo (motivo cuarto); 5º) la improcedencia de la nulidad de la comisión de apertura (motivo quinto) y 6º) la infracción del art 394.LEC, por presentar serias dudas de derecho
3. Los apelados solicitan la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de las normas y jurisprudencia
4. Se vuelven a repetir por la misma entidad bancaria argumentos idénticos a los suscitados en otras ocasiones ante este Tribunal por lo que ya anticipamos que la respuesta, por lógicas razones de coherencia, igualdad de trato y seguridad jurídica debe ser la misma
La declaración de nulidad de la cláusula de gastos. Incongruencia extrapetita
1.Se denuncia incongruencia extrapetita con infracción del art 218LEC, por la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos.
Se alega que la acción de nulidad no fue solicitada por la parte actora, ya que la acción ejercitada en la demanda era la devolución de las cantidades pagadas en concepto de gastos impropios, pero no la de anulabilidad
2.El motivo debe decaer, pues el presupuesto de partida es incorrecto y su alegación temeraria, pues pretende obviar que en la audiencia previa la parte demandante aclaró que la nulidad de la cláusula de gastos se pedía con carácter meramente declarativo. Así lo dejó sentado el juez, que, de forma acertada y con arreglo a lo previsto en los art 414 y ss. LEC, pidió que se esclarecieran los términos de la demanda, y quedaron fijadas las pretensiones ejercitadas, y entre ellas que se solicitaba solo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al no poderse aportar en ese momento justificantes de pago. Y ninguna queja formuló la demandada, por lo que no explica este motivo da apelación
La nulidad de la cláusula suelo. Su imposición
1. De las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente), pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociada la cláusula de limitación a la variabilidad del interés variable.
Los argumentos básicos del banco, extractados de su farragosa apelación, son los siguientes : (a) la suscripción de una escritura de novación y de eliminación de la cláusula limitadora del tipo de interés implica
(i) un conocimiento previo del prestatario de la existencia y efectos de la cláusula; (ii) una ratificación de ese conocimiento y (iii) una reiteración de la existencia de la cláusula suelo, y, (b) existe un margen de negociación sobre el límite a aplicar, variando en muchas ocasiones ese límite mínimo y máximo
2.Para su rechazo baste con reproducir lo ya dicho en precedentes ocasiones por este Tribunal ante alegaciones de la misma entidad recurrente, entre otras, en sentencia de 19 de julio de 2018
".... no cabe confundir "libertad de contratar" con "libertad contractual". Así, ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 1997 decía:
La calificación de este contrato es de contrato de adhesión entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)
En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, entre otras, en sentencias de 17, 24 y 30 de septiembre, o 22 o 29 de octubre de 2015, reiterada en la más reciente de 12 de julio de 2018 :
"La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas, según el cual "Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", es...
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SAP Jaén 438/2020, 13 de Mayo de 2020
...octubre de 2019 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva (ROJ: SAP H 1038/2019) y de 10 de octubre de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Murcia (ROJ: SAP MU 2019/2019). Expuesto lo anterior, procede analizar la validez o abusividad de las cláusula que establece un límite mínimo al interés (clausulas su......