ATS, 1 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1374/10 seguido a instancia de Dª Delfina contra EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 17 de septiembre de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de febrero de 2013 se formalizó por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la MANCOMUNIDAD DE LOS CANALES DEL TAIBILLA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 7 de mayo de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 17 de septiembre de 2012, R. Supl. 726/2010 , que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Cartagena, que fue revocada, y con estimación parcial de la demanda de la trabajadora, declaró la condición de ésta como trabajadora indefinida ni fija de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, con categoría de Oficial 2ª Administrativo y antigüedad de 4 de diciembre de 2007.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora, absolviendo a la empresa Tragsa y a la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, de las pretensiones deducidas en su contra.

La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para Tragsa, Empresa de Transformación Agraria S.A., desde diciembre de 2007, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en virtud de un contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado.

La trabajadora presta servicios para la mancomunidad de los Canales del Taibilla, en virtud de encomiendas de gestión efectuadas a la empresa Tragsa.

Previamente la actora había prestado servicios para la Mancomunidad en virtud de contratos de trabajo de duración determinada, concertados con las empresas Laboratorios del Sureste S.L., Inocsa Ingeniería S.L., Laboratorios del Sureste S.L. y Grusamar Ingeniería y Consulting SL.

Tragsa es una empresa de titularidad pública obligada a realizar los trabajos que se le encomienden por la Administración Pública.

La trabajadora ha venido desempeñando funciones administrativas en el área de explotación de la Mancomunidad estando sujeta a las instrucciones directas del director adjunto de la misma, utilizando ordenador y medios materiales pertenecientes a la mancomunidad.

Tragsa dispone de medios informáticos y materiales suficientes para el desempeño de tareas administrativas. La demandante está subordinada jerárquicamente a un encargado y un jefe de servicio de Tragsa. La trabajadora recibió formación en materia de riesgos laborales antes de su incorporación al centro de trabajo, debiendo solicitar las vacaciones, licencias y permisos a Tragsa, debiendo rellenar partes diarios de trabajo.

La Sala recuerda el contenido del art. 43 Estatuto de los Trabajadores que prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando esto se realiza a través de empresas de trabajo temporal y estableciendo las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de cesión ilegal, y que son que el objeto de los contratos se limite a la mera apuesta a disposición de los trabajadores, y que la empresa cedente carezca de una actividad y de una organización propia y estable. Recuerda igualmente la Sala la jurisprudencia de esta Sala IV para diferenciar los supuestos en los que válidamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en otra, y respecto del fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas.

Manifiesta la sentencia que el presente caso, reviste caracteres específicos porque el negocio jurídico a través del que se produce la cesión de mano de obra no es la contrata o subcontrata sino la encomienda de gestión, ello unido al régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria y de sus filiales.

En el presente caso, el objeto de la encomienda se concretaba en la aportación de medios humanos y técnicos necesarios para cubrir vacantes de mayor urgencia, tanto a la Dirección, como a los Servicios de Tratamiento e Instalaciones y de Explotación de Redes adscritas al área de explotación y al Taller Central, hasta que se cubran dichas vacantes por los medios ordinarios. También se hacía constar que tanto la Dirección, como el área de explotación y el taller central de la mancomunidad se encontraban en una situación precaria, en cuanto a medios para prestar el servicio con las debidas garantías; y que a pesar de estar en marcha un proceso de selección se hacía preciso cubrir, de forma urgente, una serie de vacantes que condicionaban su correcto funcionamiento. A la vista de estos términos la Sala estima que por parte de la Mancomunidad se ha producido un uso, sino fraudulento, al menos desnaturalizado de la figura jurídica de la encomienda de gestión, pues no se encomienda a Tragsa actividad o parte de algún área de actividad de su competencia, es decir, que el objeto de la encomienda no permite que Tragsa, como empresa dotada de su propia organización, pueda ponerla en juego para ejecutar la encomienda, sino que se limita a suministrar la mano de obra de la que la mancomunidad es deficitaria, pues Tragsa no aporta maquinaria, utillaje o herramientas ni medios materiales, que son facilitados por la mancomunidad.

Además, del examen del presupuesto correspondiente a la última encomienda se desprende que todas las partidas se corresponden a gastos de retribución de personal a emplear, y en el presente caso, el ejercicio individual por parte del actor (sic) reclamando su condición de trabajador de la administración demandada no impide considerar globalmente los resultados de la encomienda, pues, no ha sido solo el actor el que ha venido prestando servicios para la mancomunidad demandada, sino un número superior de trabajadores (19) y lo han hecho en puestos de trabajo diferentes, sin que entre los mismos exista el nexo común de estar relacionados con una misma actividad o servicio que aparezca con ciertas notas de autonomía. Continúa la sentencia manifestando que el hecho de que formalmente Tragsa pueda fijar la jornada, los horarios o conceda vacaciones o permisos es irrelevante, pues es evidente que el ejercicio formal de tales poderes inherentes al empresario esta condicionado por el propio poder de dirección de la Mancomunidad que es la que realmente fija los horarios, jornada y vacaciones de sus empleados y a tales condiciones debe de ajustarse Tragsa.

Concluye la sentencia, que las condiciones y circunstancias en las que desde el 4 de diciembre del 2007, la demandante ha venido prestando sus servicios como oficial 2ª administrativo en las dependencias de la Mancomunidad de los Canales del Taibilla, son constitutivas de la cesión de mano de obra que prohíbe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto que la denominada encomienda de gestión se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa Tragsa a favor de la mancomunidad demandada, con el consiguiente derecho de la trabajadora objeto de la cesión prohibida a integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria, si bien en condición de trabajador indefinido no fijo.

Recurre en Unificación de Doctrina el Abogado del Estado, en representación de la Mancomunidad de los canales del Taibilla, y propone en su recurso dos sentencias de contradicción.

La primer sentencia propuesta de contradicción es de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2011, R. Supl. 3576/2011 ; en este caso la actora había suscrito un contrato por obra o servicio determinado con la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios (Tragsatec, filial de Tragsa) con la categoría de titulado medio, para la realización de tareas de control y vigilancia de calidad de las aguas y para apoyo en la resolución de expedientes en materia de expediente sancionador, y ello en base al encargo realizado a Tragsatec por el Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. Según el hecho probado quinto, "La actora ha desempeñado las funciones propias de su categoría ... bajo la dependencia, instrucciones y poder de dirección de Tragsatec y de su Coordinador en esta empresa contratado, que es quien supervisa y dirige su actividad, aunque prestaba sus servicios en dependencias del Ministerio ... con el software y los equipos informáticos de éste". Tragsatec comunicó a la actora que causaría baja el 31 de octubre de 2010, al finalizar los trabajos para los que fue contratada, fecha en la que el Ministerio había dado por finalizado el plazo del encargo. La sentencia de contraste rechaza la existencia de despido y valora el contenido del hecho probado quinto que se acaba de transcribir para negar la existencia de cesión ilegal.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son distintas las condiciones en que se prestaban los servicios en cada caso. En particular, en la sentencia recurrida consta que la trabajadora ha venido desempeñando funciones administrativas en el área de explotación de la Mancomunidad estando sujeta a las instrucciones directas del director adjunto de la misma, utilizando ordenador y medios materiales pertenecientes a la mancomunidad. ; en cambio la sentencia de contraste se constata que la actora estaba incluida dentro del ámbito de dirección y organización de su empleadora, dado que era el coordinador designado por Tragsatec el que supervisaba su actividad, además de no haberse acreditado que la demandante estuviera sujeta en forma alguna a la dirección y control de la Administración del Estado. Por otra parte, la sentencia recurrida tiene en cuenta, además, que por parte de la Mancomunidad se ha producido un uso, sino fraudulento, al menos desnaturalizado de la figura jurídica de la encomienda de gestión, pues no se encomienda a Tragsa actividad o parte de algún área de actividad de su competencia, es decir, que el objeto de la encomienda no permite que Tragsa, como empresa dotada de su propia organización, pueda ponerla en juego para ejecutar la encomienda, sino que se limita a suministrar la mano de obra de la que la mancomunidad es deficitaria, pues Tragsa no aporta maquinaria, utillaje o herramientas ni medios materiales, que son facilitados por la mancomunidad. Además, del examen del presupuesto correspondiente a la última encomienda se desprende que todas las partidas se corresponden a gastos de retribución de personal a emplear, y en el presente caso, el ejercicio individual por parte del actor (sic) reclamando su condición de trabajador de la administración demandada no impide considerar globalmente los resultados de la encomienda, pues, no ha sido solo el actor el que ha venido prestando servicios para la mancomunidad demandada, sino un número superior de trabajadores (19) y lo han hecho en puestos de trabajo diferentes, sin que entre los mismos exista el nexo común de estar relacionados con una misma actividad o servicio que aparezca con ciertas notas de autonomía.

A las razones señaladas cabría añadir que las sentencias comparadas resuelven pretensiones distintas pues en la recurrida se ejercita demanda de reconocimiento del carácter fijo de la relación, mientras que en la de contraste la demanda planteada era de despido, todo lo cual conduce a proponer la inadmisión del recurso.

La segunda sentencia de contraste citada por la recurrente es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 3 de noviembre de 2011, R. supl. 4850/2011 . En este caso, "la confederación Hidrográfica del Tajo efectuó a Tragsatec el encargo denominado: "servicio técnico al laboratorio de aguas de la confederación del tajo de soporte para la implantación y validación de procedimientos de calibración y de ensayo a la elaboración de analítica e informes sobre inspecciones de vertidos y estudios de calidad". El actor fue contratado por Tragsatec, quedando incluido dentro del círculo organizativo, directivo y de control de la empresa y ésta ha desplegado sobre el trabajador las capacidades propias de un empresario a través de un coordinador general D. Andrés . Los trabajos realizados por el actor caen bajo la responsabilidad y riesgo de Tragsatec que asume las consecuencias de los mismos." porque no hubo cesión ilegal de trabajadores y la encomienda de gestión fue lícita y vino dada por una mejor organización y prestación efectiva de unos servicios especializados y complejos por una empresa especializada en esos trabajos.

Por lo que se refiere a la alegada existencia de cesión ilegal, es preciso recordar que la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec. 98/07 ).

La contradicción es inexistente entre las sentencias comparadas pues son diferentes los supuestos de hecho, aunque en ambas las empresas formalmente empleadoras son reales, no aparentes, y cuentan con actividad propia. Ahora bien, las condiciones en que se prestaban los servicios evidencian diferencias relevantes y ello en relación con diferentes encomiendas de gestión. En efecto, en la sentencia recurrida, se afirma que en el caso la encomienda de gestión no se encomienda a Tragsa actividad o parte de algún área de actividad de su competencia, es decir, que el objeto de la encomienda no permite que Tragsatec, como empresa dotada de su propia organización, pueda ponerla en juego para ejecutar la encomienda, sino que se limita a suministrar la mano de obra de la que la mancomunidad es deficitaria, pues Tragsa no aporta maquinaria, utillaje o herramientas ni medios materiales, que son facilitados por la mancomunidad; en cambio la sentencia de contraste dice (final del segundo fundamento) que " El actor fue contratado por Tragsatec, quedando incluido dentro del círculo organizativo, directivo y de control de la empresa y ésta ha desplegado sobre el trabajador las capacidades propias de un empresario a través de un coordinador general D. Andrés . Los trabajos realizados por el actor caen bajo la responsabilidad y riesgo de Tragsatec que asume las consecuencias de los mismos.". Y en la recurrida, sin embargo, se dice que el hecho de que formalmente Tragsa pueda fijar la jornada, los horarios o conceda vacaciones o permisos es irrelevante, pues es evidente que el ejercicio formal de tales poderes inherentes al empresario esta condicionado por el propio poder de dirección de la Mancomunidad que es la que realmente fija los horarios, jornada y vacaciones de sus empleados y a tales condiciones debe de ajustarse Tragsa.

Por providencia de 7 de mayo de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta y como parte recurrente, se manifiesta inicialmente en su escrito de 29 de mayo de 2015, que se debe decretar la nulidad de actuaciones (ex art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los arts. 224.3 y 225.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el art. 24 de la Constitución retrotrayendo las actuaciones, a fin de cumplir el requisito procesal de la selección de la sentencia de contraste, y ello por considerar que la providencia de esta Sala, de 7 de mayo de 2015, se ha dictado, sin que antes se haya dado la oportunidad a la recurrente de seleccionar una de entre las dos sentencias aducidas como de contraste, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición, conforme a los artículos 224.3 y 225.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la reiterada doctrina de esta Sala.

Respecto de las sentencias designadas de contradicción, por la parte recurrente, se manifiesta que el debate procesal era el mismo en todos los casos, al consistir en todos ellos en la existencia o no de cesión ilegal de mano de obra en la relación laboral entre un trabajador y una empresa dependiente de la Administración, cuando dicha empresa es un medio propio que actúa en régimen de encomienda de gestión con la Administración matriz de dicha empresa. en tal sentido, concluye la recurrente, la encomienda de gestión es la misma en los dos supuestos y también coinciden en los dos casos las características de la prestación de los servicios en régimen de dependencia, precisamente de la empresa encomendada, pero no de la entidad pública estatal encomendante.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, debiendo añadirse ahora en cuanto a lo manifestado por la recurrente, respecto de la nulidad de actuaciones que menciona, que esta Sala ha analizado previamente las dos sentencias de contraste propuestas, con lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte puesto que han sido analizadas ambas, con lo que el trámite de selección de una sentencia por cada punto de contradicción, que alega y cuya necesidad habría sido provocada por la misma parte que ahora la pretende invocar como defecto, carece de contenido, al haber sido analizado su recurso en todas sus alegaciones y resoluciones de contraste; debiendo reiterarse que no es posible advertir, ni la parte lo menciona tampoco, cuál sea la indefensión que con ello se le ha producido, siendo dicha indefensión esencial por cuanto el precepto en que la parte apoya su alegación en orden a la nulidad de actuaciones, art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requiere "siempre" la presencia de indefensión para que aquella pretensión pueda ser estimada.

Por lo anteriormente expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.