ATS, 9 de Septiembre de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, ya vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta es inferior a 600.000 euros, recurrible por tanto en casación por la vía del interés casacional y a través del recurso extraordinario por infracción procesal de acuerdo con lo establecido en la d. final 16ª LEC .

2. La mercantil demandante, ahora parte recurrida, promovió en la demanda presentada contra el banco hoy parte recurrente una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 7 de julio de 2008; esta acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.

3. En la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, en la sentencia de segunda instancia se estimó dicho recurso y acogiendo la demanda se declaró la nulidad del contrato.

   En lo esencial, en la sentencia de segunda instancia recurrida se declara que se ofreció un producto complejo a un cliente minorista, al que no se asesoró ni informó adecuadamente por el banco, que según la declaración del empleado del banco se le ofreció el producto como una forma de estabilizar los costes a tipo fijo, y desde el examen del contenido contractual se analiza en esta sentencia la oscuridad, complicad y desequilibrio de ciertas cláusulas, y se declara que el banco indujo a error al cliente.

4. El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:

   1. La interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos: i) en el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 ; sostiene el banco recurrente que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia sobre el error en el consentimiento cuya apreciación exige los requisitos de esencialidad, excusabilidad y nexo causal, así como la aplicación excepcional y restrictiva de los vicios del consentimiento; ii) en el segundo motivo, por infracción del art. 63.1.g de la Ley de Mercado de Valores , se alega la existencia de interés casacional por aplicación de normas que no llevan mas de 5 años en vigor y sobre las cuales no existe doctrina jurisprudencial relativa a normas anteriores o de similar contenido y por existencia de jurisprudencia contradictoria de la Audiencias Provinciales, al enmarcar los contratos de permuta financiera dentro de la relación de asesoramiento de inversión o venta asesorada, citando la sentencia recurrida y otra de la misma sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2012 , que se pronuncia en el mismo sentido que la anterior, considerando que existe dicha relación contractual de asesoramiento o venta asesorada en la comercialización de permuta financieras de tipos de interés, frente a las sentencias de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 y 3 de abril de 2012 que sostienen que el banco es mero comercializador sin labores de asesoramiento; iii) en el tercer motivo, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil , se invoca la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas, con cita de las sentencias de 18 de junio de 2002 y 9 de mayo de 2005 y, mas concretamente, por contravención de normas de Derecho administrativo , las de 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida motiva la nulidad del contrato sobre la supuesta infracción de normas administrativas que, de manera automática y sin más razonamiento, no puede acarrear la nulidad; iv) en el motivo final se plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados, y se citan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 5 de abril de 2011 , Madrid de 9 de marzo de 2009 , Las Palmas de 14 de mayo de 2010 , y Valladolid de 27 de junio de 2011 , que sostendrían que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias 16 de febrero y 28 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2010 y de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo entendiendo que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

   2. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada que no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª. 1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- El recurso de casación no puede ser admitido, ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

   1) En los motivos primero y segundo y respecto a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC ) al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.

   El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que el cliente no conoció el verdadero riesgo y que el banco no le informó de manera suficiente y adecuada a su perfil- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las SSTS citadas, con arreglo a la cual hay error esencial si no se supo el verdadero riesgo asumido y el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

   Además, conviene señalar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, de manera que aunque en abstracto el banco recurrente pueda sostener este criterio ajustado al de esta Sala, es irrelevante para la casación de la sentencia pues permanecería la declaración fáctica de la sentencia recurrida según la cual el banco indujo al cliente a error.

   También da respuesta la doctrina de esta Sala fijada en las sentencias que han quedado citadas a los temas relativos al alcance del deber de información al cliente minorista al que le fue ofrecido el swap, así como a la naturaleza del servicio como servicio de asesoramiento.

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, rec. 2375/2011 , rec. 636/2012 y rec. 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (en la que se declara probado la insuficiente información sobre el riesgo, la ausencia de experiencia en productos financieros complejos del representante legal de la mercantil demandante y la comercialización del swap en un marco de confianza y de necesidad de crédito), su criterio de enjuiciamiento al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina jurisprudencial de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues la admisión indiscriminada del motivo por el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta Sala, pues la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , y 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).

   2) En el motivo tercero, la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3º LEC ) por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

   En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada. La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto por aplicación de la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC . Si bien, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas conviene precisar que, en todo caso, el motivo único articulado no podría ser admitido, pues lo que plantea el banco recurrente obligaría a esta Sala a una revisión íntegra de la valoración de la prueba; debe recordarse que a posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia, según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 , en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio. Como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   Además, el recurso va especialmente dirigido a apoyar unas tesis que no encuentran sustento en la doctrina de esta Sala, como es la suficiencia de la documentación contractual que, de haber sido leída por el cliente, hubiera evitado el error, pues esta Sala ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 2656/2012 , entre los más recientes), o como es la inexistencia de una relación de asesoramiento (que ya se analizó detenidamente en la STS del Pleno en términos contrarios al interés del banco recurrente).

   Quinto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas; y tampoco puede denunciarse la arbitrariedad de esta Sala pues el banco recurrente está recibiendo una respuesta motivada en Derecho; iii) la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, es una causa objetiva previamente establecida sobre la que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia, pues la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo; además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable; v) la sentencia recurrida -como ya se ha visto- objetivamente considerada no se opone a la doctrina de esta Sala, con arreglo a la cual la falta del test de idoneidad cuando es preceptivo permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, pero lo que no se declara en dicha doctrina es -como parece defender el banco recurrente- que la realización de los tests de conveniencia e idoneidad excluyan el error, en especial si -como es el caso- la sentencia recurrida declara que el banco indujo a error al cliente; vi) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .