ATS, 30 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 332/2013 seguido a instancia de DOÑA Ofelia contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., DOÑA Virtudes , DOÑA Beatriz , DON Cesareo , DON Ezequias , DON Imanol , DON Martin , DOÑA Felisa , DON Santos , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., DON Luis María Y DOÑA Paloma , sobre modificación condiciones laborales, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por "OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.", siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 8 de abril de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de junio de 2014 se formalizó por la Letrada Doña María Teresa Utrilla Díaz, en nombre y representación de DOÑA Ofelia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 27 de enero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, cuestión nueva y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de abril de 2014 (R. Supl. 581/2014 ), estimó el Recurso de Suplicación interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad, SA, interpuesto contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Bilbao, sobre impugnación individual de suspensión de contrato de trabajo, y revocó el pronunciamiento de aquella, con desestimación de la demanda y declarando justificada la suspensión del contrato de trabajo de la demandante y absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por la trabajadora y había declarado nula la decisión empresarial adoptada por Ombuds Compañía de Seguridad SA, tras el expediente suspensivo iniciado en enero de 2013, condenando a la empresa a reintegrar a la trabajadora en su puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir, condenando al resto de los demandados a estar y pasar por la presente declaración.

La actora presta servicios para OMBUDS Compañía de Seguridad SA, con categoría profesional de escolta, con antigüedad de 14-01-2008. La empresa comunicó a la trabajadora su afectación al ERTE de la empresa, con efectos desde 12 de marzo de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013, si bien por acuerdo de 16 de julio de 2013 se conviene la desafección de determinados trabajadores, entre los que se incluye a la actora, que queda incluída en un nuevo expediente suspensivo para el período del 01-09-2013 al 06-02-2014. Consta que en la empresa han tenido lugar dos expedientes previos de suspensión de los contratos:

El 10 de abril de 2012 Ombuds comunicó a la autoridad superior la suspensión de 152 contratos; suspensión que se extendería hasta el 16 de septiembre de 2012.

Desde el 16 de septiembre de 2012 se produjo una nueva suspensión que se extendería hasta el 31 de enero de 2013.

El 28 de enero de 2013 por la empresa se hizo entrega al Comité de empresa de la documentación que sigue: instancia, relación nominal de afectados, memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (con copia de las memorias anteriores), impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco, ficha estadística, cuentas anuales e informe de gestión 2012, modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

El 31 de enero de 2013 se formaliza acta con el Comité de Empresa en la que se pone fin al periodo de consultas y se acuerda la suspensión de contratos que afecta a 157 personas, por el periodo comprendido entre el 01-02-2013 y el 30-11-2013, proyectado sobre el 100% de la jornada, se incluyen los criterios de afectación que se concretan en no incluir en el ERTE a quienes hayan prestado servicio laboral efectivo en un mismo servicio de protección durante 40 o más días en el periodo comprendido entre el 01-10-2012 y el 31-12-2012, siempre que el servicio en la actualidad se esté prestando de manera habitual, no incluir tampoco a las personas de mayor antigüedad, a quienes hayan agotado la prestación por desempleo así como a los representantes unitarios y/o sindicales en la empresa y a aquellos que disfruten de algún mecanismo de reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar, así como lactancia.

La Sala de suplicación manifiesta que se ha pronunciado ya sobre este acuerdo de suspensión colectiva en su sentencia previa de 10-12-2013 , y que lo ha hecho en sentido favorable a la tesis de Ombuds, y que en la misma línea argumental lo hará en esta ocasión. A continuación se remite la sentencia a otra sentencia previa de la misma Sala de 18 de marzo de 2014 cuyos razonamientos reproduce. Parte el argumento de la presunción legal de concurrencia de las causas productivas y organizativas, dado el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores y descarta el fraude de ley, tras examinar la posibilidad de actuación fraudulenta identificaba como la causación de un perjuicio antijurídico al trabajador, que finalmente rechaza al comparar la situación creada tras el acuerdo con la de extinción a la que abocaría un déficit de empleo valorado como estructural.

La sentencia se remite a los análisis y valoraciones hechos en la sentencia previa respecto del carácter estructural del exceso de plantilla y la imposibilidad de absorberla en un plazo razonable; matiza igualmente respecto de las horas extras realizadas por algunos trabajadores, que están vinculadas a las exigencias de la persona escoltada y declina finalmente como causa de nulidad la comunicación a la autoridad laboral con un día de retraso del inicio del periodo de consultas, descartando el resto de incumplimientos legales relativos a la tramitación del ERTE, que se denunciaban en el escrito de impugnación, y singularmente respecto de los criterios de selección aprobados. Por todo ello, se estima el recurso de Ombuds y se declara justificada la suspensión del contrato de trabajo de la demandante.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la trabajadora y consta de tres motivos de recurso para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso plantea la recurrente si en el supuesto de suspensión de contratos por causas organizativas o productivas, es ajustado a derecho el criterio de permanencia de los miembros del Comité de empresa y delegados sindicales, considerando tales criterios como discriminatorios al no afectar en ningún caso a los representantes de los trabajadores o delegados sindicales.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de mayo de 2013 (R. 702/2013 ), que confirma la procedencia del despido objetivo impugnado por un trabajador de la empresa Isastur Servicios SL. En este caso y en lo que ahora interesa, la Sala, tras declarar que las empresas demandadas no constituyen grupo empresarial a efectos laborales, considera que concurren las dificultades productivas y económicas en las que la empresa basa su decisión extintiva. Sin que en este caso pueda aplicarse la garantía de permanencia al actor con base en su condición de integrante del servicio de prevención de riesgos laborales, puesto que dicha protección se contempla en la ley para los supuestos de suspensión o extinción de los contratos por causas tecnológicas o económicas, pero no cuanto se invocan causas productivas. Y en el caso enjuiciado las circunstancias económicas recogidas en la carta de despido invocadas están supeditadas a las productivas.

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que no son sustancialmente iguales ni las pretensiones ejercitadas ni las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos se impugna de forma individual la decisión colectiva de suspender 157 contratos de trabajo, solicitando la declaración de nulidad de tal medida, mientras que en el de contraste se impugna un despido por causas objetivas.

Y en la sentencia recurrida, al contrario de lo que sucede en la de contraste, no se debate acerca de la aplicación o inaplicación de la garantía de permanencia que legalmente se otorga a los representantes de los trabajadores o miembros de los servicios de prevención de riesgos laborales. Desde esta perspectiva, la cuestión planteada en el primer motivo de recurso es una cuestión nueva no planteada en el recurso de suplicación e inadmisible por tanto en el de casación unificadora.

Pues bien, esta Sala ha señalado que la identidad de la controversia debe establecerse partiendo de los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que es únicamente sobre las cuestiones debatidas y resueltas en suplicación sobre las que cabe apreciar la contradicción exigida en el artículo 219 de la LRJS . Pues bien, de lo expuesto se desprende que en la sentencia recurrida no se entra a resolver acerca de la cuestión planteada en este motivo de recurso. Como consecuencia, resulta imposible que pueda haber contradicción entre ambas sentencias, puesto que en este caso en absoluto se ha pronunciado la Sala de suplicación sobre dicha cuestión.

En el segundo motivo, de recurso tiene por objeto determinar si en el periodo de consultas se acompañó toda la documentación que exigía el RD 1483/2012 y si su ausencia total o parcial determina la nulidad de la medida. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (R. 81/2012 ), que confirmó la nulidad del despido declarada en la instancia por incumplimiento del art. 6 del RD 801/2011 .

En este caso consta que la empresa, Talleres López Gallego, SL, comunicó el 21-2-2012 a los delegados de personal la apertura de un período de consultas, que se desarrolló en dos reuniones más, la del 27-2-2012 y la final del 5-3-2012, sin llegarse a ningún acuerdo. En esas reuniones se trató de la situación de la empresa y se habló sin concreción, de la posibilidad de constituir una cooperativa por parte de los trabajadores; no se produjo un planteamiento formal o negociación sobre las posibilidades existentes para reducir o evitar los efectos del expediente de regulación de empleo siendo la posición de la empresa la misma a lo largo de las reuniones en cuanto a su decisión inicial de proceder a la extinción colectiva y el abono de la indemnización legalmente prevista para tales situaciones. Con la notificación de la apertura del expediente la empresa entregó la memoria económica, sin relacionar los documentos que se entregaban, sin que se aportasen los anexos relativos a los detalles y gráficos de facturación que se indicaban en la memoria, y sin que se entregasen las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

En lo que aquí interesa, indica la Sala que «(...) entre la escasa documentación entregada (...) al inicio del periodo de consultas (...), la pretendida "memoria" (...) consiste en una pequeña descripción cronológica de su actividad [de la empresa] en el mercado, recordando cómo en el 2010 se aprobaron dos expedientes previos de regulación de empleo». La Sala destaca que la memoria tiene tres páginas y que la segunda se remite a unos anexos adjuntos sobre detalles de facturación y gráficos que soportan los argumentos planeados, pero tales anexos son inexistentes y la documentación que se acompaña no acredita la falta de producción, de trabajo o la existencia de deudas inasumibles. Así las cosas, se aprecia una clara vulneración de lo previsto en el art. 51. 2 ET que determina la consecuencia de nulidad de la decisión empresarial regulada en el art. 124.9 LRJS , tras valorar la prueba practicada, en especial el hecho probado donde consta que con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

En consecuencia, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se toma como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, incluso obviando que las normas aplicables presentan redacciones distintas en cada caso, los hechos acreditados así como los debates suscitados en cada caso son muy distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, en primer lugar, en la sentencia de contraste el periodo de consultas con los representantes finalizó sin acuerdo, acuerdo que sí concurre en la sentencia recurrida. En segundo lugar, además, en la sentencia de contraste se aprecia que la documentación aportada por la empresa es claramente insuficiente, pues con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos; mientras que en la sentencia recurrida se aporta la siguiente documentación: instancia, relación nominal de afectados, memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (con copia de las memorias anteriores), impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco, ficha estadística, cuentas anuales e informe de gestión 2012, modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente.

En el tercer motivo plantea el recurrente si nos encontramos ante una situación coyuntural que justificase la medida suspensiva, o si por el contrario estamos ante una situación estructural; y en consecuencia, si nos encontramos ante una medida empresarial nula por fraude de ley y abuso de derecho, ante contínuas suspensiones contractuales.

Se cita de contradicción para este tercer motivo la sentencia de 25 de febrero de 2014, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, R. Supl. 220/2014 .

Esta sentencia no es idonea, porque no fue citada previamente en el escrito de la recurrente que preparó el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, tal como exige el artículo 221.4 de la LRJS . Además, en el propio testimonio de la citada resolución se dice expresamente que la misma ganó firmeza con fecha 2 de junio de 2014, por lo que tampoco sería idónea al no cumplir el requisito del art. 221.3 de la LRJS , que requiere que la sentencia aportada de contraste haya ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso; siendo tal fecha, para el presente recurso la de 17 de junio de 2014 .

Por providencia de 27 de enero de 2015, se mandó oir a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, posible falta de idoneidad de la sentencia de contraste de 25 de febrero de 2014, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, R. Supl. 220/2014 , porque no fue citada previamente en el escrito de la recurrente que preparó el recurso.

La parte recurrente, en su escrito de 5 de febrero de 2015, insiste en su criterio respecto de la existencia de contradicción propuesta para los dos primeros motivos de recurso, y respecto del tercero, considera que la sentencia sí cumple el requisito de haber ganado firmeza con anterioridad a la fecha de finalización del plazo de interposición.

Siendo cierto lo manifestado por la parte, en cuanto a la firmeza de la sentencia citada de contradicción para el tercer motivo de recurso, sin embargo, como también se pudo de manifiesto a la parte en la Providencia, dicha sentencia, señalada para el tercer motivo, no había sido citada en el escrito de preparación, por lo que adolecía igualmente de tal defecto de idoneidad.

A salvo lo ya referido respecto de la firmeza de la sentencia de contraste de 25-02-2014 del TSJ del País Vasco, los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.