ATS, 14 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 831/11 seguido a instancia de Dª Felicisima , Dª Jacinta , Dª Mariola , Dª Paulina , Dª Sandra , Dª Yolanda , Dª Adelina , Dª Aurora , Dª Cecilia , D. Ruperto , D. Teofilo , Dª Evangelina y Dª Joaquina contra FUNDACIÓN ALDABA y el CONCELLO DE VIGO, sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de marzo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de mayo de 2014 se formalizó por el Letrado D. Isaías Santos Gullón, en nombre y representación de Dª Felicisima , Dª Jacinta , Dª Mariola , Dª Paulina , Dª Sandra , Dª Yolanda , Dª Adelina , Dª Aurora , Dª Cecilia , D. Ruperto , D. Teofilo , Dª Evangelina y Dª Joaquina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 27 de enero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

recurre en Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de marzo de 2014, R. Supl. 1250/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo, sobre Cesión ilegal y cantidades, que fue confirmada en su integridad.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de los trabajadores, interpuesta por éstos frente a la Fundación Aldaba y Concello de Vigo, y absolvió a ambas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Los actores han venido prestando servicios para la Sociedad Gabinete de Trabajo Social Grupo 5, S.L., o bien directamente para la fundación Aldaba, con la que tienen su vigente relación laboral., formando todos ellos, junto con una coordinadora, un grupo de intervención familiar que trabajan con familias que tienen menores en situación de riesgo.

El número de personas y sus especialidades son exigencias del pliego de prescripciones técnicas fijado por el Concello de Vigo para la contratación con la Fundación, pliego en el que el Concello se reservaba la inspección y supervisión del contrato previa comunicación al adjudicatario.

Las demandantes y la coordinadora trabajan en un local facilitado por el Concello de Vigo y disponen de credenciales concedidas por la Consellería de Benestar Social de dicho Concello. El Concello asume los gastos de dicho local (agua, luz, calefacción, teléfono, limpieza, etc.) y dejó en él diverso material de oficina (mesas, sillas, fotocopiadora, armarios, etc.). La Fundación demandada aportó ordenadores, proyectores, conexión a internet, mesas, sillas, mamparas, un programa informático valorado en 2.700 euros, abona un servicio de mantenimiento del equipo informático y suscripción a bases de datos, y facilitó a sus trabajadores teléfonos móviles (blackberry en algún caso) y abonó múltiples cursos de formación impartidos a los mismos.

El Concello de Vigo dispone de asistentes sociales y en el servicio de intervención familiar del Concello se reciben los contactos los casos a intervenir; la coordinadora del servicio en Concello convoca con regularidad una "Mesa de Coordinación", a la que cita al personal de la Fundación a través de su propia coordinadora, distinta de la del Concello, y en dicha reunión se deciden de común acuerdo, o por la coordinadora del Concello, los casos en los que se va a intervenir.

La coordinadora de la Fundación asigna los casos a cada trabajador social, educador o psicóloga de la misma. El personal de la demandada acude un encuentro con la familia en el que un asistente social del Concello los presenta siendo luego el trabajador social de la Fundación el que lleva el caso, pudiendo remitir y solicitar información a los asistentes sociales del Concello, al que la coordinadora de la Fundación remite regularmente resumen informando de las gestiones realizadas en cada caso y estado de los mismos. Si algún organismo (Xunta, Fiscalía, Juzgados, etc.) solicita información sobre los menores, se dirige al Concello de Vigo que la requiere a la Fundación demandada. Dicha información es elaborada por el trabajador social, educador o psicóloga de la Fundación y remitida al Concello que, sellada por él, a su vez la remite al organismo requirente. A cada asunto se le asigna en el Concello un número de expediente y todo lo relacionado con él va a dicho expediente. Aparte de la relación con la coordinadora del Concello y el intercambio de información con los asistentes sociales, no hay otra relación entre el personal de la Fundación demandada y el personal del Área de Benestar Social del Concello. Los demandantes solicitan sus vacaciones y permisos a su coordinadora, que controla sus horarios y revisa sus informes antes de remitirlos al Concello demandado, siendo la Fundación la que les abona sus retribuciones.

Los demandantes, recurrente en suplicación denunciaban la infracción del art. 43 Estatuto de los Trabajadores solicitando que se declarara la existencia de una cesión ilegal de los actores al Concello de Vigo, denunciando igualmente la infracción del art. 26 LET en relación con el Convenio Colectivo y Acuerdo Regulador del Concello de Vigo .

La sentencia de suplicación, manifiesta que la cuestión esencial a dilucidar es la relativa a la existencia de cesión ilegal entre la Fundación y el Concello de Vigo, y en este sentido, parte la sentencia del indiscutido dato de que la empresa, teóricamente cedente, FUNDACIÓN ALDABA es una empresa real, que disponía de una organización propia y estable, una estructura y entidad propias (asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial), por lo que la cuestión estriba en sí ha puesto o no las mismas en juego en la actividad que ha sido contratada.

La sentencia considera que la fundación ha puesto en juego su organización y estructura porque, del pliego de condiciones se deducen los elementos que había de aportar para el servicio, aportándolos efectivamente (ordenadores, proyectores, conexión a internet, mesas, sillas, mamparas, programa informático, mantenimiento del equipo informativo y suscripción de bases de datos, teléfonos móviles para los trabajadores), lo que pone de manifiesto una inversión económica real, efectiva e importante que no queda desvirtuada por el hecho de que los locales sean propiedad del Ayuntamiento y que en los mismos la limpieza, luz, calefacción teléfono, etc., los asuma dicho contratante; así como que en dicho local existan sillas y mesas o fotocopiadora y armarios dejados allí por dicha administración, porque dicha administración local debe conservar el control y mantener viva la prestación del servicio, sin interrupciones derivadas de cambios en la adjudicataria, y sin generar problemas a los beneficiarios de los servicios.

En consecuencia, dice la sentencia, los elementos aportados por la principal ni son determinantes, en el caso concreto, ni indiciarios de una cesión ilegal; por otra parte la adjudicataria del servicio, además de los bienes materiales, no solo aporta el personal sino que lo dirige en el quehacer diario, existiendo un coordinador con el cual el Concello se entiende, sin que conste que dirija órdenes a los trabajadores de la Fundación o instrucciones.

Así, concluye la sentencia, es la FUNDACIÓN la que mantiene su condición de empleadora manteniendo el vínculo diario mediante ordenes e instrucciones de trabajo, control de horarios, vacaciones formación de los demandantes etc., sin que el hecho de que el Concello mantenga el control y supervisión superior sobre la prestación de los servicios afecte a aquel poder de dirección, pues dicho control no se ejecuta sobre los actores de forma individual sino sobre la Fundación como contratista prestadora del servicio, por lo tanto no concurren elementos fácticos que permitan entender la existencia de la cesión ilegal que se postula.

Recurren en Unificación de Doctrina los demandantes, pero su recurso adolece de dos defectos iniciales: La sentencia citada de contradicción en el escrito de interposición del recurso no se encuentra incluida entre las muchas citadas en el escrito de preparación, por lo que no es idónea a los efectos requeridos, de acuerdo con lo que dispone el art. 221.4 en relación con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además el recurso carece de mención sobre el precepto o preceptos que considere infringidos, aparte de la argumentación correspondiente sobre la propia infracción o infracciones en los que la sentencia recurrida haya podido incurrir, a juicio de los recurrentes.

Respecto de la sentencia citada de contradicción en el escrito de interposición del recurso, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de mayo de 2013, R. Supl. 5287/2010 , la contradicción no puede apreciarse porque en ésta los aspectos diferenciales son evidentes, al efecto de apreciar la cesión ilegal.

Así se constata en la referencial que para la realización de sus funciones, el actor disponía de todos los medios materiales y elementos de trabajo suministrados por el Ayuntamiento demandado, que las órdenes de trabajo eran impartidas por empleados municipales y el actor, en la prestación de sus servicios, recibía órdenes directas del Departamento de Servicios Sociales del Concello de Arteixo. Igualmente se declaraba probado, que con empleados del mismo departamento municipal era con quien coordinaba los días de permiso por asuntos propios y vacaciones, sin bien los mismos los solicitaba a la empresa para la que figura como formalmente contratado, que era quien le abona el salario. Además, se dice en la sentencia que hasta enero de 2010 el actor disponía, para ser localizado, de un teléfono móvil propiedad del Concello de Arteixo, el cual tuvo que devolver el día 15 de enero de 2010, fecha a partir de la cual dispone de un teléfono que le facilita AVAN.

Por todo ello, concluye la sentencia que debe calificarse la contrata entre las dos codemandadas, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, porque el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección del Concello demandado, que en todo momento ha actuado como su verdadero y real empleador.

Las anteriores circunstancias que se desprenden de la sentencia de contraste difieren sustancialmente de las que concurren en el supuesto de la recurrida, en la que, como se ha dicho, la fundación había puesto en juego su organización y estructura, aportando efectivamente al servicio ordenadores, proyectores, conexión a internet, mesas, sillas, mamparas, programa informático, mantenimiento del equipo informativo y suscripción de bases de datos, teléfonos móviles para los trabajadores, lo que pone de manifiesto una inversión económica real, efectiva e importante que no queda desvirtuada por el hecho de que los locales sean propiedad del Ayuntamiento y que en los mismos la limpieza, luz, calefacción teléfono, etc., los asuma dicho contratante; así como que en dicho local existan sillas y mesas o fotocopiadora y armarios dejados allí por dicha administración.

Por providencia de 27 de enero de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; falta de idoneidad de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de mayo de 2013, R. Supl. 5287/2010 , a la que refiere la parte recurrente en el escrito de interposición, por no estar citada en el escrito de preparación del recurso y por no exponer la infracción legal ni su fundamentación de la misma que se denuncia a través del correspondiente motivo de casación (224 1. b) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal ).

La parte recurrente en su escrito de 12 de febrero de 2015, manifiesta que sí se citó en el escrito de preparación la sentencia la sentencia de contraste a la que se refiere la providencia de 27 de enero de 2015, pero se hizo al final del escrito de preparación, pero por un error humano de transcripción no se consignaron los datos de forma correcta entendiendo la recurrente que se trata de un defecto subsanable. Considera la recurrente, en cuanto a la posible falta de contradicción que se le manifiesta por la providencia, que existe una clara identidad entre los hechos que dan lugar a los distintos pronunciamientos, siendo iguales los petitum de las sentencias. Finalmente en cuanto al defecto en la exposición de la infracción legal, manifiesta que sí se ha hechos, siendo la infracción del art. 43 Estatuto de los Trabajadores , sobre la cesión ilegal de trabajadores.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.